化粧品のパッケージに使用された標章が登録商標と類似し商標権侵害にあたるとして、損害賠償を求めた訴訟の控訴審判決が知的財産高等裁判所であった。（知財高裁令和５．１２．２６）
判決は、一審判決と同様、商標権侵害を否定した。
この判決で注目すべきことは、商標類否の判断基準に関してである。
まず、商標の類比は、対比される両商標が同一または類似の商品または役務に使用された場合に、その商品または役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが、
それには、そのような商品または役務に使用された商標がその外観、称呼、観念等によって取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべきであり、
しかも、その商品または役務に係る取引の実情を明らかにし得る限り、その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である。
もっとも、商標の外観、観念または称呼の類似は、その商標をした商品または役務につき出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず、
したがって、「これら３点のうちその１点において類似する商標であっても、他の２点において著しく相違するもの、その他、取引の実情等によって、何ら商品または役務の出所に誤認混同を来すおそれが認めがたいものについては、これを類似商標と解すべきではない。」とした。
本件商標１は、「バレないふたえ」の文字を標準文字で書してなるものであり、本件商標２は、「バレない」の文字列及び「ふたえ」の文字列を上下２段に配してなるものである。
被告標章は、いずれも黒色の背景の上で「バレナイ」及び「二重」の文字列を上下２段に配してなるものであり、被告標章１においては、「バレナイ」及び「二重」の文字列の色がピンクであり、被告標章２においては、当該色が黄である。
そして、前記（８）において認定した取引の実情に照らすと、本件商標と被告標章の類否の判断においては、商品（本件化粧品）またはその包装等において具体化されている出所識別標識の外形的な表示の態様、
「すなわち当該出所識別標識（商標）の外観の異同が、それらの称呼及び観念の異同に比べ、より需要者に対し強く支配的な印象を与えるものとして相対的に重要になるものか解される。」とした。
そのうえで、本件商標と被告標章は、これらから生じる称呼及び観念をいずれも同一にする一方、これらの外観は、看者である本件化粧品の需要者にとって相紛らわしくない程度に相違するところ、
これらの事情を総合して全体的に考察すると、本件商標と被告標章については、これらが同一の商品（本件化粧品）について使用された場合であっても、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがると認めることはできないから、
「少なくとも本件化粧品に使用される限りにおいては、被告標章は、本件商標に類似するものとはいえないと評価するのが相当である。」として、商標権侵害を否定した。
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