主観的な出来は、何とか守れていればいいなという感じ。
分量は、8ページいっぱい。
設問１については、書くべき法律論がいまいちわからなかった。
他の受験生が書きそうなことを拾うという意識で、素直に書いた。
設問２は、旧試験の問題演習が非常に役に立った。（ほぼそのままの出題）
工藤ゼミでの経験を活かせた部分のひとつ。
設問３では、意見陳述権の条文が見つけられなかった。非常に悔しい。普段からもっと条文を丁寧に引いておくべきであった。
全体的には、論点が多く、難しかったと思うが、基本事項はしっかり書けたので相対的には大何とかなるかと。
商法
第１ 設問１
１ 本件では、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｐ、Ｑ、Ｒの７名が取締役の候補として挙げられている。
しかし、代表取締役兼議長であるＨは、候補者毎に投票する方式を採用し、Ａから順に裁決を採っている。その結果、本来であれば選任されるはずであったＱ（得票数４１万個）、Ｒ（４０万個）が選任されずに決議がなされている。
このような採決方法は、議長の議事運営の方法（会社法（以下、略）３１５条）として裁量の範囲を超え、「決議方法・・・が著しく不当」（８３１条１項１号）として、取消事由を構成しないか。
２ この点、議長の裁量権の行使に合理的な理由が認められない場合には、「決議方法・・・が著しく不当」な決議にあたると考える。
３（１）本件では、会社提案として、Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄの４名を候補とする内容の議案が提出されている。
一方で、株主である乙社から、Ｐ、Ｑ、Ｒの３名を候補とする内容の議案が提出されている。
そして、甲社の定款によれば、出席株主の過半数の投票があれば、選任要件を満たすとされている。
そうすると、７７万個の出席株主の議決権の過半数である３８、５万株を取得しているＱ，Ｒは本来であれば選任要件を満たし、選任されるはずであったといえる。
（２）ここで、候補者毎に投票をする方法を採ったことで、Ｑ，Ｒは選任されず（特にＱ）、得票数がＱより少なく、選任されるはずではなかったＢが選任されるに至っている。
候補者毎の投票は、先に投票される者には選任の機会が十分に与えられるのに対し、後順位の者には十分に選任の機会が与えられないものである。
そして、候補者毎に投票をして、選任を決定することに特別の必要性も認めらないことから、合理的な理由は存しないといえる。
４ よって、本件決議方法は、議長の裁量権の逸脱が認められ、「決議方法・・・が著しく不公正」であり、取消原因を構成する。
第２ 設問２
１ （１）について
（１）Ａの権限
ア まず、Ａは、違法行為差止請求（３６０条３項、１項）をすることが考えられる。そして、これを本案として仮処分をかけることになる（民事執行法２３条２項）。
イ 最初に、Ａは「６カ月前から引き続き株式を有する」（３６０条１項）。
そして、本件貸付は、１５億円もの多額の資金を貸し付けるもので、甲社の資本金が３０億円であり、その半分に該当することや、甲社の経営状況が悪化している現状では、倒産の危険を含むものである。
よって、「回復することができない損害が生じるおそれ」（同条３項）が認められる。
ウ（ア）では、「法令・・・に違反する行為」（同条１項）が認められるか。
（イ）まず、本件貸付が「重要な財産」（３６２条４項１号）にあたらないか。
この点、「重要」か否かは当該会社の規模との関係で相関的に決まると考える。
その判断は、資本金に占める割合等から総合的に判断する。
本件では、１５億円の貸付は、資本金である３０億円の半分にあたるもので、甲社の経営を左右するに十分なものである。
よって、本件貸付は「重要な財産」の「処分」にあたり、取締役会の承認を要する。
（ウ）重ねて、本件貸付が利益相反取引（３５６条１項２号）にあたり、取締役会の承認決議（３６５条１項）を要するのではないか。「自己または第三者のために」との文言のうち、「ために」の意義が問題となる。
この点、 「ために」とは，名義の意義であると考える。
なぜなら，実質的な利益相反取引は，間接取引（356条1項3号）として捕足すればよいからである。
本件では、乙社を代表するのはＰであるため、「取締役」であるＰが、「第三者」である乙社のために、株式会社である「甲社」と取引をする場合にあたる。
よって、直接取引にあたり、取締役会の承認が必要となる。
（エ）では、本件において適法に取締役会の承認がなされているか。
本件では、Ｐが取締役会に参加している。
Ｐが特別利害関係取締役（３６９条２項）にあたるとすれば、参加したことが取締役会の有効性を左右する可能性がある。「特別の利害関係を有する」の意義が問題となる。
この点、特別利害関係があるとは，当該取締役が当該決議について，会社の利益と衝突する個人的な利害関係を有し，忠実義務違反の恐れがあることを指す。
本件では、Ｐは本件貸付を受ける乙社の唯一の株主であるとともに取締役である。
そうすると、本件貸付について、会社との利害の衝突が認められ、特別利害関係取締役にあたる。
そして、上記の利害衝突のおそれがあることから、このような取締役は、議決に参加できないことはもちろん、取締役会自体に参加することも決議の内容に不当な影響を与えるものとして、無効事由を構成すると考える。
よって、Ｐが参加している本件取締役会決議は、一般原則に従い無効である。
したがって、「法令・・・に違反する行為」が認められる。
エ 次に、Ａは、株主の地位に基づいて株主総会を招集し（２９７条）、本件貸付を議題とすることで（３０３条）、これを阻止することも考えられる。
もっとも、甲社は公開会社であるところ、Ａは全株式１００万株のうち、１万株しか保有してないため、「１００分の３」（２９７条１項）の要件を満たさず、この方法は認められない。
オ また、取締役の地位に基づいて、取締役会を招集（３６６条）して、本件貸付を阻止することも考えられるが、２２年総会において、Ａは取締役をして再任されていないため、この方法も採り得ない。
（２）Ｆの権限
ア Ｆについても、違法行為差止請求（３８５条１項）を求めることが考えられる。そして、これを本案として仮処分をかけることになる（民事執行法２３条２項）。
イ 前述の通り、「回復することができない損害が生じるおそれ」が認められる本件では、「著しい損害が生じるおそれ」も当然に認められる。
また、前述の通り、「法令・・・に違反する行為」も認められる。
よって、本請求は認められる。
ウ 次に、３８３条２項に基づいて、取締役に対して、取締役会の招集を求め、本件貸付を阻止するように意見を述べることも可能である。
２ （２）について
（１）Ａ・Ｆ共通の責任追及
ア Ｈ、Ｄ、Ｐに対して、４２３条１項に基づいて、損害賠償責任を追及することが考えられる。
イ まず、Ａについては、株主代表訴訟を提起する必要がある。
前述の通り、Ａは、「６ヶ月前から引続き株式を有する株主」（８４７条１項）にあたる。
よって、Ａは、甲社がＡの請求から６０日以内に訴えを提起しない場合には自ら世紀人追及の訴えを提起できる。
ウ（ア）４２３条の責任が認められるには、①損害、②任務懈怠、③①②の間の相当因果関係、④故意・過失が認められる必要がある。
（イ）まず、①損害については、上記の本件貸付が有効であった場合には、乙社が倒産しているため、回収が不可能となった１５億円が損害にあたる。
一方、本件貸付が無効であった場合には、甲社は不当利得返還請求権（民法７０３、７０４条）を取得するため、損害はないとも思えるが、やはり乙社が倒産しているため、損害の填補が功を奏しないため、１５億円が損害となる。
（ウ）次に、②任務懈怠が認められるか。
aこの点、取締役は、会社と委任契約を締結しているため、善管注意義務（３３０条、民法６４４条）及び忠実義務（３５５条）を負う。
そうすると、取締役は、業務執行に際して会社に損害を生じさせない義務を負うと考える。
本件では、Ｈ、Ｄ、Ｐはいずれも取締役として、本件の高額な資金の貸付に際して、慎重に相手方の経営状況を調査し、貸し倒れがないようにする等の任務を負っていたといえる。
特に、経営難を立て直すために甲社代表取締役に就任したＨについては、甲社の厳しい経営状態を前提として、より慎重に取引を行う注意義務が課せられていたといえる。
bそして、前述の通り、本件貸付は利益相反取引に該当するため、４２３条３項によって、任務懈怠が推定される。
具体的には、Ｈは同条項２号、Ｄは同条項３号、Ｐは同条項１号に該当する。
よって、以下に、任務懈怠の推定を覆す事情があったかを検討する。
c 本件取締役会において、監査役Ｆが本件貸付についての説明が不十分であったことを指摘している。
これにもかかわらず、Ｈ、Ｄは特にＰに更なる説明を求めることなく、賛成しているため、この２名については推定を覆す事情は認められない。
また、Ｐについても、本件貸付について十分に説明する法的義務を負っているにも拘わらず（３５６条１項柱書）、Ｆの説明要求に何ら答えていない。
よって、Ｐについても推定を覆す事情は見当たらない。
したがって、Ｈ、Ｄ、Ｐのいずれについても②任務懈怠は認められる。
（エ）そして、③相当因果関係、④故意・過失も認められる。
エ したがって、Ａ・ＦはＨ、Ｄ、Ｐに対して、１５億円の損害賠償を求めることができる。
（２）Ａによる責任追及
ア Ａは、株主として、４２９条１項に基づいて、甲社が１５億円の損害を被ったことで自己に生じた株式の価値の下落分の間接損害の賠償を求めることが考えられる。
イ ここで、要件の解釈に先立ち、４２９条の法的性質が問題となるが、法が特別に認めた責任であると考える。
なぜなら、会社の業務執行は取締役に依存し、会社が倒産等した場合には社会に重大な影響を与える危険があるからである。
ウ そうすると、「損害」とは広く、間接損害も含むべきである。
しかし、株主が主体となる場合は、「損害」に間接損害は含まないと考える。
なぜなら、株主代表訴訟によって損害は填補できるし、取締役に二重の責任を負わせる危険があるからである。
エ よって、４２９条に基づく損害賠償は認められない。
第３ 設問３
１ ２３年総会において、議長Ｈは、Ｆが意見を述べようとしたところ、これを制止して裁決に至っている。
このような「決議の方法」は、監査役の意見陳述権を害するもので「法令・・・に違反」（８３１条１項１号）といえる。
また、議長の議事運営の裁量権の逸脱として「決議の方法が・・・著しく不公正」（同条項）といえる。
２ 加えて、Ｐは、Ｐが全株式を有する乙社の株主の地位を利用して、監査役選任議案を提出している。
その結果、適法に作成された会社提出の監査役選任議案（３４３条１項参照）が否決され、上記の株主提案が可決されている。
このような監査役の選任は、監査役の独立性確保を徹底する趣旨である３４３条１項に反するものである。
よって、本件決議は「決議の方法が・・・法令に違反する」ものといえ、この観点からも取消事由が存在することになる。
以上