三明翔先生の「訴因の特定と訴因変更の要否」(日本法学第80巻第1号2014年6月)を読んだ。



感動で涙がこぼれそうだ。


以前から感じていた違和感。
①本当に実務は識別説(訴因の特定)なのか?
②識別説(訴因の特定)と抽象的防御説(訴因変更の要否)は整合性がとれているのか?
③訴因の特定の問題と訴因変更の問題は、どのように関連しているのか?


上記論文では、これら全ての疑問に答え、かつ、判例の立つ立場を矛盾なく説明できる新説が紹介されていた。


やっぱり若手の学者はいい。



憲法の木村草太先生の違憲概念も素晴らしい。司法試験委員は「法令違憲と適用違憲を書き分けろ」などと馬鹿みたいなこと言ってるが、貴様ら一度、木村草太先生の論文を読んで、違憲概念を勉強し直せ。


中堅だけど、会社法の松井秀征先生もいい。違法性の承継を認めるなら、違法な株主総会で役員選任がされた後、期間満了になっても、訴えの利益は無くならないはずだ。




こんな時期に、学者の論文読んでるとか…落ちるフラグが半端ねーな。


くそ、俺の方が正しいのに。俺の方が法律を分かってるのに…。
答案の評価は全然良くない。


本当の馬鹿とは、俺みたいな奴のことを言うんだろうな…。


知識や意欲があっても、それを有効活用できない奴…それが本当の馬鹿だ。


例えるなら、いくら僕がフェラーリに乗っても、プレーヤースキルが低すぎるから、軽トラに乗るシューマッハには勝てないという感じだ。


自分としては、「知識や意欲はないけど、それを使うプレーヤースキルが高いから、最後には僕が勝つ。」などと思ってたんだが。勘違いだったようだ。


別に、いいよ。俺ザンギェフで。どーせ勝つし。
別に、いいよ。俺飛車角落ちで。どーせ勝つし。
別に、いいよ。最初の10年間は俺ボンビー引き受けるよ。どーせ勝つし。

人生ハードモードなことに、凄く生き甲斐を感じていた。

ポンコツな自分を上手に操作して、必ず勝利するつもりだった。

なんてことはない。ポンコツな自分を操作するのは、他でもないポンコツな自分だった。

器用に生きたい。

どうすれば良いのだ。

器用な人はどう考えているのだ。

例えば、上記の「訴因の特定と訴因変更の要否」や「法令違憲と適用違憲」や「違法性の承継と役員退職後の訴えの利益」など、従来の通説だとガタガタの理屈になるような場面で、どうするのだ?

論証パターンで、機械的に対応するのか?

まぁ、そうなんだろうな。

僕もそうならねばなるまい。

要領よく生きていかねば。

短期合格してる人は、こんな時期に学者の論文なんて読まない…理屈ばかりコネない…司法試験委員に楯突かない…。

俺は学者になりたい訳じゃない。司法試験に合格したいだけだ。無駄なことはするな。合格に必要な事だけに集中しろ。

ダメだと思うなら修正するしかない。

プレーヤースキルをあげるんだ。

目的達成能力を向上させるんだ。
2/9~2/15の勉強成果

→司法試験
95/98時間 (96%)
1000/1400p(71%)
2/2通 (100%)

→英語
7時間

試験まで残り…85?日…。
死刑宣告を待っているかのような辛く苦しい気持ち。
今年も落ちる気がする…自信がない…。

『司法試験は法律学の延長ではない』

この言葉を最近よく思い出す。

正直、僕の法律学の知識は、かなり豊富だと思う。
ある特定の分野であれば、教授の間違いを指摘することもあるし、論破することもあるレベルだ。

だけれど、答案上の僕はショボい。凄くショボい。

どうやら僕は、「勉強はできるけど、仕事ができないタイプ」「知識はあるけど、使い方がわからないタイプ」の人種だったようだ。

なぜ?なぜ、刑訴の「自動車無差別・一斉検問」の論点で、「法律の留保」を持ち出しちゃいけないの?
「リークエ」にも「演習刑訴」にも「百選」にも書いてあるじゃん。
何で皆、そんな変な顔をするの?
お前らが勉強不足なだけだろ。
警察法2条1項は組織規範だから、自動車検問の根拠規範たり得ない。
判例が、警察法に言及したのは、行政指導とパラレルに考えたからだ(行手法2条6号「その任務又は所掌事務の範囲内において」参照)。行政指導と同視できるから、法律の根拠を要しないのだ(まぁ、学者もここまでは言ってないが)。

刑法の「替え玉受験」の論点も、「本件答案は、志願者本人の学力を判断するためのものであって、作成名義人以外の者の作成が許容されるものではないから、名義人の承諾は無効である」じゃ、明らかに言葉足らずだろ。何で、こんな記述にマルをあげちゃうんだよ、センセイ。ただの判旨の丸暗記じゃないか。承諾が無効になる理由を答えていないじゃないか。西田各論や、リークエ各論で勉強した僕の努力は無駄だったのか?


法律学の知識を答案上で示しても、論証暗記クソ野郎と同じかそれ以下の評価しかつかない…。僕の努力は、試験合格に結びつかない無駄なものだったんだ。

そして、僕は、事実の拾い方、分析、評価が下手だ。

これで、大きな差が出てしまう。


難解な理論や概念を理解することには自信がある。だけど、このナマの事実の使い方が非常に低レベルだ。
「法律学の勉強」に終始し、「司法試験の勉強」がおろそかになってしまったせいだ(あるいは、常識的な感覚の欠如により、一般的な事実に対する認識や評価が不得手であるか)。

今年もダメだったら、徹底的に事実の使い方を練習していくつもりだが…。その方法論は現時点では思いつかないが。

自分の不器用さに心底、絶望している。
こんなはずじゃなかった…。


2/16~2/22の勉強予定

①サクハシ行政法(420p)
1~420p 25時間

②短答パーフェクト行政法(900p)
1~900p 45時間

③刑訴 過去問
5年分 20時間

④刑法 答案
5時間

⑤起案会
5時間

合計
100時間
1320p
7通
2/2~2/8の勉強成果

80/85時間 (94%)
1350/1550p (87%)
2/2通 (100%)


去年、某番組でオリエンタルラジオ中田が

「一度しくじった人が、よく口にする下方修正された夢」
「『みんな俺が面白いんだ』って、芸能界に入ってくるわけですよ。色んなことがあって、しばらくぶりに会って、飲みに行ったら、色んな夢を言うんです。小さい夢です。」
「『とりあえず食っていきたい』『かつてライバルだったアイツを今度は応援したい』『週4回サーフィンができている今の現状を有意義に感じている』」
「今の感じが、ありのままの自分だということを、皆さん言うんです。そして守るんです。小さなプライドを。『俺は夢にやぶれたわけではない。しくじったわけではないんだ。今、少し、自分が見えてきたんだ』と」

「そうじゃねーんだよ!しくじって…そこからだろ!負けてから、ビッグマウスになる勇気!」
(一同、「これはカッコいいね。」「これは鳥肌立った」)

などと語っていた。

もういい。喋るな、オリラジ。
よくもまぁ、こんなことを全国放送で自信満々に語れるな…。


確かに、失敗を経験してどんどん夢を小さくしていく人は、僕の周りにもいる。兄貴や昔一緒に為替をやった友人などだ。
そして、大きな夢を持っていたはずの人たちから、「家族を幸せに出来ればいい」「普通に食っていければいい」などの言葉を聞くと、非常に残念な気持ちになるのも確かだ。


でもそれは、尊重すべき意思なのだと僕は思う。


高い位置にあって取れないブドウを、「どうせ、あれは酸っぱいブドウだろう」と口実をつけて、諦めようとする。このような「防衛機制」でいうところの「合理化」も、人間にとっては大事な能力だ。
誰だって、傷つきたくないし、認めたくないものは出来れば認めたくない。心の傷を最小限にとどめて、心の平穏を保ちたいのは、人間誰しも同じだ。

①だから、「成功するためにたくさん傷つく」より「何も期待しない代わりに、心の平穏を保ちたい」という欲求も、認めるべきだと思う。


あるいは、「こんな大変だと思わなかった。こんな大変なら夢を諦める」という場合もあるだろう。
オリエンタルラジオ中田は、全て「夢を下方修正する奴は、自分のプライドを守るため」だと断じたが妥当でない。
「100万円なら、この車を買ったのに」「もう少し給料がよければ、あの会社に就職したんだけど」。このように、人は「得るものと失うもの」が見合わないと感じたら、その行動を起こさない。
②だから、「夢と苦労の対価が釣りあってない。だから、諦める」というのも、人間の合理的意思決定の一つとして尊重すべきだと思う。

さらには、③「他にもっと叶えたい夢ができた」場合もあるだろう。「お金より家庭を築く方が幸せだと気付いた。」「努力よりも、趣味や遊びのほうが楽しいと気付いた」など、人は時とともに考えが変化するのも当然である以上、このような心変わりによる「夢の下方修正」もやはり尊重すべきだろう。


僕は「夢を下方修正」する人達を認める。
そして、「夢の下方修正をする奴なんて、心の弱いダメな奴がすることだ」などと一方的に押し付ける奴を許さない。

だけども、もし度重なる失敗で、僕が夢を下方修正しようとしたら、
「そんな程度の覚悟だったのか?」
「そんなに自分のちんけなプライドが大事か?」
「夢を下方修正するくらいなら、自分の努力の方を上方修正しろよ!」
「諦めるから、失敗になるんだ。成功するまで続けるから、成功になるんだ。」
「奇跡を起こしたいなら、まず自分の心に奇跡を起こせ!」
と誰かに叱責してもらいたいとも思う自分がいることは内緒だ。

2/9~2/15の勉強予定

①短答パーフェクト刑法(950p)
8時間 755~950p

②演習刑事訴訟法(362p)
30時間 1~362p

③アルマ憲法Ⅰ&Ⅱ(394頁&428頁)
45時間 1~394頁&1~428頁

④刑法事例演習教材 問題46
10時間

⑤起案会
5時間

→司法試験
98時間
1400p
2通

→英語
7時間