透明ドロップ -20ページ目

藤田広美『講義民事訴訟　第２版』

刊行されました。

藤田広美『講義民事訴訟　第２版』（東京大学出版会）

http://www.utp.or.jp/bd/978-4-13-032362-8.html

民事訴訟法の体系書には本格的で、優れたものが多い（例えば、新堂幸司『新民事訴訟法　第４版』）ですが、実体法との関係は見えにくいのが現実です。その点では、藤田先生の本は、実体法との関係が強く意識されているように思います。要件事実論の理解にも役に立ちます。その意味では、法科大学院生や新司法試験（司法研修所入所試験）の受験生に強く薦められる一冊だと思います。ただ逆に言うと、民事実体法（民法）の理解が十分ではないと、本著を読み進めるのがつらいかもしれません。本著を読むことで、民事実体法の理解が重要であることが、痛感できると思います。

第２版は、初版についていなかった、上訴なども書き加えられましたので、初版をお持ちの方も、買い換えをする価値があるように思います。

講義民事訴訟第2版/藤田広美: ￥3,990; Amazon.co.jp

恋のスーパーボール

恋のスーパーボール/ホーム/aiko: ￥1,260; Amazon.co.jp

５月１１日発売予定。

で、さらに関西地区にお住まいの方にはチャンス！

関西限定仕様版も出るそうです（Amazon非対応）。

以下、ポニーキャニオンのページから。

http://hp.ponycanyon.co.jp/pchp/cgi-bin/PCHPM.pl?TRGID=PCHP_SKH_1010&CMD=DSP&DSP_SKHBNG=201100000628&DSP_SKHKETSEQ=001

楽しみです。

私は道垣内正人先生を支持

再び、法学教室３６７号より

http://www.yuhikaku.co.jp/hougaku/detail/018346

「◇〔鼎談〕高校から大学へ，入門から専門科目へ…大村敦志（司会）／道垣内正人／吉田俊弘」１９頁以下

「道垣内　歴史上、世の中を変えた法律家はいないので、たかが法学と突き放すぐらいで良いと思います。世の中を変えているのは、哲学・政治・経済・科学技術ですね。せいぜい、そのような哲学者たちを邪魔しない法律家になってほしいです。法律というのは、どちらかというと社会の変化を邪魔しがちですからね。規制をすることにより、正常な発展が阻害される例はあまたあります。もちろん、あまり無茶なことが起きると困るので、『ここから先は駄目』という遠巻きの規制は必要ですが、必要以上の規制にならないように、自由度の高い社会にするという心懸けが必要でしょう。

　では、法律学は人生を賭ける価値がないものかというと、そんなことはありません。社会にとって不可欠な存在であり、その操作に熟達している人はいつの社会でも必要な存在です。たかが法学、されど法学です。

大村　自由度の高い社会を、というのは、おっしゃとおりだと思うのですが、その自由の下で、社会が良くなるのを邪魔しないように、とおっしゃいましたが、社会が良くなるのを促進するための仕組みを作っていくのだというところまで行ってほしいと言うのは、ないものねだりでしょうか。

道垣内　それは法律家の素養なのでしょうか。私は、違う才能ではないかと思うのです。たまたま法律家である人が、社会を良くしていく新しい発想を提示することがあるかもしれませんが、それは法律家としての才能から出てくる発想ではなく、その人が持っている違う才能によるのではないかと私は思います。

大村　しかし、それでも・・・。

道垣内　それでも、もちろん、法律家としての領分の中で、社会みんなが幸せに生活できるようにするという工夫はすることができ、その点では役に立つと思います」

私は道垣内弘正人先生を支持します。

私も法律家というのは、限られた領域で活動する人たちだと思います。いわんや、社会の中心に立つべき人たちでもありません。

もちろん、社会を変えていく人、変えていった人の属性が、法律家であった、というのはよくあることですが、その人が、たまたま法律家にあったに過ぎなかった、に尽きるように考えています。

ただ、芝居でも、主役だけでなく、脇役も必要なように、法律家の役割は、ないわけではありませんし、重要でない、というものでもありません。その意味では、道垣内先生の「たかが法学、されど法学」は、核心を突いた一言であると思います。

なお、道垣内正人先生と言えば、この本↓

道垣内正人『自分で考えるちょっと違った法学入門第３版』（有斐閣、２００７年）

http://www.yuhikaku.co.jp/books/detail/9784641125094

ケーキの分け方のケースは、今も印象に残っています。

自分で考えるちょっと違った法学入門第3版/道垣内正人: ￥2,310; Amazon.co.jp

条文の読み方

（今更ですが）法学教室４月号（３６７号）

法学教室３６７号

http://www.yuhikaku.co.jp/hougaku/detail/018346

法学入門
◇はしがき・目次……2
◇〔鼎談〕高校から大学へ，入門から専門科目へ…大村敦志（司会）／道垣内正人／吉田俊弘……4
◇Ⅰ＿条文を学ぶ…大脇成昭……21
◇Ⅱ＿判例を学ぶ…大石　眞……27
◇Ⅲ＿学説を学ぶ…鹿野菜穂子……34
◇Ⅳ＿条文・判例・学説を調べる…町村泰貴……39

「Ⅰ＿条文を学ぶ…大脇成昭」は、法律の勉強における条文の位置づけ、読み方を解説するものであり、有意義だと思います。条文の読み方は、授業等で明示的に解説されないこともあり、学習が進んだ人にとっても、発見があるかもしれません。

近時の法律の条文を見ますと、様々なことが書き込まれる傾向があります。身近では、六法の中に含まれる会社法がそうですし、実務的には重要な特別法（例えば、金融商品取引法）や行政におけるいわゆる個別法の条文の書き方は、民法や刑法とは異り、徹底的にルールが書き込まれています。民法も、（研究者の意図とは異なり）条文化の作業では、徹底的にルールが書き込まれる方針がとられるかもしれません。そうなると、条文を丁寧に読み、そこからルールを読み取る、という作業が、これまで以上に重要になってくるかも知れませんし、もうそうなっているのかもしれません。逆に言えば、条文からルールを読み取ることができれば、それで解決する、ということを意味するのかも知れません。

大学や大学院の外書講読という授業（外国語の専門文献読解）だと、これでもかと言うくらい、一言一句を徹底的に調べ上げ、かつ、その文の構造を文法ルールに従って、徹底的に解明した上で、日本語に訳する、という作業が行われてきました。それと同じく、条文も「精読」する時代に来ていると思います。

そういうことを言うと、「条文の細かい文言にこだわるのはおかしい」と言われるかも知れませんが、条文も外国語文献と同様に、私は細かいと言われようが、丁寧に読み込むべきだと思います。

４月から法科大学院に入って、新司法試験の合格を目指す（司法研修所への入所を目指す）人は、教科書よりも、徹底して条文を読んで、条文からモノを考える姿勢をまずは身につけて欲しいと思います。比喩的に言えば、六法が壊れるくらい、六法をひき、条文の文言、意味を味わって欲しいと思います。

例えば、会社法については、（最初は）あれこれ教科書とか、論文を読むのではなく、徹底的に条文を読み込む、ということが大切のように最近は考えています。あえて言えば、条文を読んで、それでルールが分かる人は、教科書を読む必要すらないのかもしれません（私などは無理ですが）。

なお、貴重な参考記事を以下に掲げます。基本書と同じくらい、条文の読み込みの重要性を、主張するものです。当たり前かと思われるかもしれませんが、ここまで踏み込んだ指摘は、意外に少なかったように思います。このような主張が、誰でも容易に読むことのできる、インターネット媒体に出ることは、大変素晴らしいことであり、村田先生に敬意を表したいと思います。

商法演習を受講するに際して - 商法・会社法の学習法 -
村田敏一教授（商法）
（立命館大学法科大学院ホームページ）

http://www.ritsumei.ac.jp/acd/gr/hoka/message/msg_shoho-enshu-1.htm

『事例から刑法を考える第２版』発刊

島田聡一郎＝小林憲太郎『事例から刑法を考える第２版』（有斐閣）

http://www.yuhikaku.co.jp/books/detail/9784641042827

事例から刑法を考える第２版 (法学教室ライブラリィ)/島田聡一郎: ￥3,360; Amazon.co.jp

新問追加のみならず、解説も補充的に書かれている部分もあったりします。

ですので、初版を持っている人も、新問部分をコピーするだけでなく、買い換えても良いかもしれません。

（今年５月の新司法試験を受ける人は、もう読む必要はないでしょう）

内容に関しては、評価の分かれるところらしいですが、新司法試験（司法研修所入所試験）の論文刑法の対策に、役に立つ本ではあろうかと思います。

４月から法科大学院に入られた方にとっては、既修者であろうと、未修者であろうと、買って損のない一冊であろうかと思います。

「改正行政事件訴訟法施行状況検証研究会」

このような研究会が。

「改正行政事件訴訟法施行状況検証研究会」議事要旨・資料（商事法務研究会ホ
ームページ）
http://www.shojihomu.or.jp/gyoso.html

「私的」研究会のようですが、法務省の官僚も入っています。

「債権法改正検討委員会」のような感じも。

法務省インターンシップ

ご関心のある方はどうぞ。

法務省インターンシップ（法務省ホームページ）

http://www.moj.go.jp/jinji/shomu/jinji02_00009.html

慶應大学法科大学院の対応

アボガドさんのblog を通じて知りました。

慶應大学法科大学院受験予定の方は、要チェックです。

東日本大震災に伴う外国語能力証明に関する対応について（慶應大学法科大学院ホームページ）

http://www.ls.keio.ac.jp/admission/enter_earthquake.shtml

法科大学院入試では、ＴＯＥＩＣ等、外国語能力のスコア提出を必須とするところがありますが、外国語能力と法律の能力に相関関係があるのか興味深いところです。具体的には、外国語能力と新司法試験（司法研修所入所試験）の結果に相関関係があるのか、ということです。

司法試験は当然日本語であり、かつ、日本法の知識を問うものですから、相関関係はなさそうにも思いますが、新司法試験の大学別結果を見ると、外国語能力必須の大学（東大、一橋、慶應など）が、割と結果を出しており、全くなさそうでもないはずです。

抽象的には、法律家に外国語能力があって超したことはないですし、渉外関係では必須だとは思います。ただ、そこで必要な外国語能力とは何か、ということは、もう少し詰められてもいいように思います。

関東の法科大学院は、東大、慶應、一橋が外国語能力必須であり、法律一本で頑張ってきた人にとっては、つらいものでした。他方で、早稲田は「これまで」原則３年コースであり、既修（２年）コースを希望する人も、未修（３年）コースの試験に合格しなければなりませんで、これまた法律一本で頑張ってきた人にとっては、つらいものでした。で、結局、（適性試験があるとはいえ）法律中心で頑張れるのは、中央や明治だったわけです。ただ、近時、早稲田も既修コースと、未修コースを別にしたので、法律一本で頑張ってきた人にとって、チャンスが広がりました。

契約締結上の過失に関する最新重要判例

契約締結の可否に関する説明義務違反については、不法行為責任と位置づけました。

実務上も、理論上も極めて重要な判決と位置づけられると思います。

最判平成23年04月22日
契約の一方当事者は，契約締結に先立ち，信義則上の説明義務に違反して，契約締結の可否に関する判断に影響を及ぼすべき情報を相手方に提供しなかった場合であっても，相手方が契約締結により被った損害につき債務不履行責任を負わない
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?hanreiid=81268&hanreiKbn=02

判決文全文
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20110422154455.pdf
　

「しかしながら，原審の上記判断のうち，本件説明義務違反が上告人の本件各出資契約上の債務不履行を構成するとした部分は，是認することができない。その理由は，次のとおりである。
　契約の一方当事者が，当該契約の締結に先立ち，信義則上の説明義務に違反して，当該契約を締結するか否かに関する判断に影響を及ぼすべき情報を相手方に提供しなかった場合には，上記一方当事者は，相手方が当該契約を締結したことにより被った損害につき，不法行為による賠償責任を負うことがあるのは格別，当該契約上の債務の不履行による賠償責任を負うことはないというべきである。なぜなら，上記のように，一方当事者が信義則上の説明義務に違反したために，相手方が本来であれば締結しなかったはずの契約を締結するに至り，損害を被った場合には，後に締結された契約は，上記説明義務の違反によって生じた結果と位置付けられるのであって，上記説明義務をもって上記契約に基づいて生じた義務であるということは，それを契約上の本来的な債務というか付随義務というかにかかわらず，一種の背理であるといわざるを得ないからである。契約締結の準備段階においても，信義則が当事者間の法律関係を規律し，信義則上の義務が発生するからといって，その義務が当然にその後に締結された契約に基づくものであるということにならないことはいうまでもない。
　このように解すると，上記のような場合の損害賠償請求権は不法行為により発生したものであるから，これには民法７２４条前段所定の３年の消滅時効が適用されることになるが，上記の消滅時効の制度趣旨や同条前段の起算点の定めに鑑みると，このことにより被害者の権利救済が不当に妨げられることにはならないものというべきである。
５以上と異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決中上告人敗訴部分は，破棄を免れない。そして，以上説示したところによれば，上記部分に関する被上告人らの請求はいずれも理由がないから，同部分につき第１審判決を取り消し，同部分に関する請求をいずれも棄却すべきである」

実務上は、契約締結の可否に関する説明義務違反につき、損害賠償請求権を主張する場合、その訴訟物は、不法行為に基づく損害賠償請求権であり、不法行為法のルールが適用される、ということです。特に問題になるのは消滅時効で、上記判決の通り、７２４条が適用されることになります。

本判決は時効にかかってしまったため、問題になりませんでしたが、今後問題になりうるのは、損害賠償の範囲です。契約締結上の過失おける損害額の範囲については、従前、信頼利益に限る、という説明がなされてきました。しかし、履行利益・信頼利益の概念はドイツ法に由来するもので、ドイツには条文上の根拠はある反面、日本では履行利益・信頼利益の概念が、条文上、そもそもないこと、信頼利益の概念は曖昧であること（中田裕康『債権総論』（岩波書店、２００８年）１５０頁）、不法行為と性質決定するのであれば、その賠償範囲はあくまで賠償画定のルールに従えば足りること（例えば、相当因果関係説）からして、私自身は信頼利益に限定する必要はない、と考えています。もちろん、信頼利益概念を使わない立場を採用したからといって、賠償額が常に高額になるとも限りません。

また、千葉裁判官の補足意見もあります。

「本件において，上告人が被上告人らに対し出資契約の締結を勧誘する際に負っているとされた説明義務に違反した点については，契約成立に先立つ交渉段階・準備段階のものであって，講学上，契約締結上の過失の一類型とされるものである。民法には，契約準備段階における当事者の義務を規定したものはないが，契約交渉に入った者同士の間では，誠実に交渉を行い，一定の場合には重要な情報を相手に提供すべき信義則上の義務を負い，これに違反した場合には，それにより相手方が被った損害を賠償すべき義務があると考えるが，この義務は，あくまでも契約交渉に入ったこと自体を発生の根拠として捉えるものであり，その後に締結された契約そのものから生ずるものではなく，契約上の債務不履行と捉えることはそもそも理論的に無理があるといわなければならない。講学上，契約締結上の過失を債務不履行責任として捉える考え方は，ドイツにおいて，過失ある錯誤者が契約の無効を主張することによって損害を受けた相手方を救済する法理として始まったとされているが，これは，不法行為の成立要件が厳格であるドイツにおいて，被害者の救済のため，契約責任の拡張を模索して生み出されたという経緯等に由来する面があろう。
　有力な学説には，事実上契約によって結合された当事者間の関係は，何ら特別な関係のない者の間の責任（不法行為上の責任）以上の責任を生ずるとすることが信義則の要求するところであるとし，本件のように，契約は効力が生じたが，契約締結以前の準備段階における事由によって他方が損失を被った場合にも，「契約締結のための準備段階における過失」を契約上の責任として扱う場合の一つに挙げ，その具体例として，①素人が銀行に対して相談や問い合わせをした上で一定の契約を締結した場合に，その相談や問い合わせに対する銀行の指示に誤りがあって，顧客が損害を被ったときや，②電気器具販売業者が顧客に使用方法の指示を誤って，後でその品物を買った買主が損害を被ったときについて，契約における信義則を理由として損害賠償を認めるべきであるとするものがある（我妻榮「債権各論上巻」３８頁参照）。このような適切な指示をすべき義務の具体例は，契約締結の準備段階に入った者として当然負うべきものであるとして挙げられているものであるが，私としては，これらは，締結された契約自体に付随する義務とみることもできるものであると考える。そのような前提に立てば，上記の学説も，契約締結の準備段階を経て契約関係に入った以上，契約締結の前後を問うことなく，これらを契約上の付随義務として取り込み，その違反として扱うべきであるという趣旨と理解することができ，この考え方は十分首肯できるところである。
　そもそも，このように例示された上記の指示義務は，その違反がたまたま契約締結前に生じたものではあるが，本来，契約関係における当事者の義務（付随義務）といえるものである。また，その義務の内容も，類型的なものであり，契約の内容・趣旨から明らかなものといえよう。したがって，これを，その後契約関係に入った以上，契約上の義務として取り込むことは十分可能である。
　しかしながら，本件のような説明義務は，そもそも契約関係に入るか否かの判断をする際に問題になるものであり，契約締結前に限ってその存否，違反の有無が問題になるものである。加えて，そのような説明義務の存否，内容，程度等は，当事者の立場や状況，交渉の経緯等の具体的な事情を前提にした上で，信義則により決められるものであって，個別的，非類型的なものであり，契約の付随義務として内容が一義的に明らかになっているようなものではなく，通常の契約上の義務とは異なる面もある。
　以上によれば，本件のような説明義務違反については，契約上の義務（付随義務）の違反として扱い，債務不履行責任についての消滅時効の規定の適用を認めることはできないというべきである。
　もっとも，このような契約締結の準備段階の当事者の信義則上の義務を一つの法領域として扱い，その発生要件，内容等を明確にした上で，契約法理に準ずるような法規制を創設することはあり得るところであり，むしろその方が当事者の予見可能性が高まる等の観点から好ましいという考えもあろうが，それはあくまでも立法政策の問題であって，現行法制を前提にした解釈論の域を超えるものである」
　

千葉裁判官が指摘するように、そもそも契約締結上の過失を契約責任に取り込むのは、ドイツ法に由来するものでした。というのは、ドイツでは不法行為の成立要件が狭く（ドイツの不法行為法につき、関心のある方は、エルヴィンドイチュほか著、浦川道太郎訳『ドイツ不法行為法』（日本評論社、２００８年）を参照して下さい）、不法行為法の規定では、契約締結上の過失をカバーすることはできなかったので、契約（債務不履行）責任で構成する必要性が出てきたわけです。

しかし、日本の不法行為法は、７０９条を見ていただければ分かるように、成立範囲は極めて広いわけで、わざわざ契約責任と構成する実益は、それほど大きくありません。

ただし、構成の違いが結論に違いをもたらす場面はないわけではなく、消滅時効や過失ないし帰責事由の立証責任は異なり、本件では消滅時効との関係で、契約責任と構成する実益があったわけでした。本件のように不法行為であれば消滅時効が完成し、債務不履行では消滅時効が完成していない事案では、原告側としては、契約責任構成で行くのは合理的です。

しかし、多数意見も千葉裁判官の補足意見も指摘しているとおり、契約締結の可否をめぐる説明義務を、契約上の義務と構成することは、現行法の解釈として、やはり難しいと思われます。その意味で、最高裁の立場は妥当であるものと考えます。

※アンダーライン、強調はＥＳＰ。