契約締結の可否に関する説明義務違反については、不法行為責任と位置づけました。
実務上も、理論上も極めて重要な判決と位置づけられると思います。
最判平成23年04月22日
契約の一方当事者は，契約締結に先立ち，信義則上の説明義務に違反して，契約締結の可否に関する判断に影響を及ぼすべき情報を相手方に提供しなかった場合であっても，相手方が契約締結により被った損害につき債務不履行責任を負わない
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?hanreiid=81268&hanreiKbn=02
判決文全文
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20110422154455.pdf
「しかしながら，原審の上記判断のうち，本件説明義務違反が上告人の本件各出資契約上の債務不履行を構成するとした部分は，是認することができない。その理由は，次のとおりである。
契約の一方当事者が，当該契約の締結に先立ち，信義則上の説明義務に違反して，当該契約を締結するか否かに関する判断に影響を及ぼすべき情報を相手方に提供しなかった場合には，上記一方当事者は，相手方が当該契約を締結したことにより被った損害につき，不法行為による賠償責任を負うことがあるのは格別，当該契約上の債務の不履行による賠償責任を負うことはないというべきである。なぜなら，上記のように，一方当事者が信義則上の説明義務に違反したために，相手方が本来であれば締結しなかったはずの契約を締結するに至り，損害を被った場合には，後に締結された契約は，上記説明義務の違反によって生じた結果と位置付けられるのであって，上記説明義務をもって上記契約に基づいて生じた義務であるということは，それを契約上の本来的な債務というか付随義務というかにかかわらず，一種の背理であるといわざるを得ないからである。契約締結の準備段階においても，信義則が当事者間の法律関係を規律し，信義則上の義務が発生するからといって，その義務が当然にその後に締結された契約に基づくものであるということにならないことはいうまでもない。
このように解すると，上記のような場合の損害賠償請求権は不法行為により発生したものであるから，これには民法７２４条前段所定の３年の消滅時効が適用されることになるが，上記の消滅時効の制度趣旨や同条前段の起算点の定めに鑑みると，このことにより被害者の権利救済が不当に妨げられることにはならないものというべきである。
５ 以上と異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決中上告人敗訴部分は，破棄を免れない。そして，以上説示したところによれば，上記部分に関する被上告人らの請求はいずれも理由がないから，同部分につき第１審判決を取り消し，同部分に関する請求をいずれも棄却すべきである」
実務上は、契約締結の可否に関する説明義務違反につき、損害賠償請求権を主張する場合、その訴訟物は、不法行為に基づく損害賠償請求権であり、不法行為法のルールが適用される、ということです。特に問題になるのは消滅時効で、上記判決の通り、７２４条が適用されることになります。
本判決は時効にかかってしまったため、問題になりませんでしたが、今後問題になりうるのは、損害賠償の範囲です。契約締結上の過失おける損害額の範囲については、従前、信頼利益に限る、という説明がなされてきました。しかし、履行利益・信頼利益の概念はドイツ法に由来するもので、ドイツには条文上の根拠はある反面、日本では履行利益・信頼利益の概念が、条文上、そもそもないこと、信頼利益の概念は曖昧であること（中田裕康『債権総論』（岩波書店、２００８年）１５０頁）、不法行為と性質決定するのであれば、その賠償範囲はあくまで賠償画定のルールに従えば足りること（例えば、相当因果関係説）からして、私自身は信頼利益に限定する必要はない、と考えています。もちろん、信頼利益概念を使わない立場を採用したからといって、賠償額が常に高額になるとも限りません。
また、千葉裁判官の補足意見もあります。
「本件において，上告人が被上告人らに対し出資契約の締結を勧誘する際に負っているとされた説明義務に違反した点については，契約成立に先立つ交渉段階・準備段階のものであって，講学上，契約締結上の過失の一類型とされるものである。民法には，契約準備段階における当事者の義務を規定したものはないが，契約交渉に入った者同士の間では，誠実に交渉を行い，一定の場合には重要な情報を相手に提供すべき信義則上の義務を負い，これに違反した場合には，それにより相手方が被った損害を賠償すべき義務があると考えるが，この義務は，あくまでも契約交渉に入ったこと自体を発生の根拠として捉えるものであり，その後に締結された契約そのものから生ずるものではなく，契約上の債務不履行と捉えることはそもそも理論的に無理があるといわなければならない。講学上，契約締結上の過失を債務不履行責任として捉える考え方は，ドイツにおいて，過失ある錯誤者が契約の無効を主張することによって損害を受けた相手方を救済する法理として始まったとされているが，これは，不法行為の成立要件が厳格であるドイツにおいて，被害者の救済のため，契約責任の拡張を模索して生み出されたという経緯等に由来する面があろう。
有力な学説には，事実上契約によって結合された当事者間の関係は，何ら特別な関係のない者の間の責任（不法行為上の責任）以上の責任を生ずるとすることが信義則の要求するところであるとし，本件のように，契約は効力が生じたが，契約締結以前の準備段階における事由によって他方が損失を被った場合にも，「契約締結のための準備段階における過失」を契約上の責任として扱う場合の一つに挙げ，その具体例として，①素人が銀行に対して相談や問い合わせをした上で一定の契約を締結した場合に，その相談や問い合わせに対する銀行の指示に誤りがあって，顧客が損害を被ったときや，②電気器具販売業者が顧客に使用方法の指示を誤って，後でその品物を買った買主が損害を被ったときについて，契約における信義則を理由として損害賠償を認めるべきであるとするものがある（我妻榮「債権各論上巻」３８頁参照）。このような適切な指示をすべき義務の具体例は，契約締結の準備段階に入った者として当然負うべきものであるとして挙げられているものであるが，私としては，これらは，締結された契約自体に付随する義務とみることもできるものであると考える。そのような前提に立てば，上記の学説も，契約締結の準備段階を経て契約関係に入った以上，契約締結の前後を問うことなく，これらを契約上の付随義務として取り込み，その違反として扱うべきであるという趣旨と理解することができ，この考え方は十分首肯できるところである。
そもそも，このように例示された上記の指示義務は，その違反がたまたま契約締結前に生じたものではあるが，本来，契約関係における当事者の義務（付随義務）といえるものである。また，その義務の内容も，類型的なものであり，契約の内容・趣旨から明らかなものといえよう。したがって，これを，その後契約関係に入った以上，契約上の義務として取り込むことは十分可能である。
しかしながら，本件のような説明義務は，そもそも契約関係に入るか否かの判断をする際に問題になるものであり，契約締結前に限ってその存否，違反の有無が問題になるものである。加えて，そのような説明義務の存否，内容，程度等は，当事者の立場や状況，交渉の経緯等の具体的な事情を前提にした上で，信義則により決められるものであって，個別的，非類型的なものであり，契約の付随義務として内容が一義的に明らかになっているようなものではなく，通常の契約上の義務とは異なる面もある。
以上によれば，本件のような説明義務違反については，契約上の義務（付随義務）の違反として扱い，債務不履行責任についての消滅時効の規定の適用を認めることはできないというべきである。
もっとも，このような契約締結の準備段階の当事者の信義則上の義務を一つの法領域として扱い，その発生要件，内容等を明確にした上で，契約法理に準ずるような法規制を創設することはあり得るところであり，むしろその方が当事者の予見可能性が高まる等の観点から好ましいという考えもあろうが，それはあくまでも立法政策の問題であって，現行法制を前提にした解釈論の域を超えるものである」
千葉裁判官が指摘するように、そもそも契約締結上の過失を契約責任に取り込むのは、ドイツ法に由来するものでした。というのは、ドイツでは不法行為の成立要件が狭く（ドイツの不法行為法につき、関心のある方は、エルヴィン ドイチュほか著、浦川 道太郎訳『ドイツ不法行為法』（日本評論社、２００８年）を参照して下さい）、不法行為法の規定では、契約締結上の過失をカバーすることはできなかったので、契約（債務不履行）責任で構成する必要性が出てきたわけです。
しかし、日本の不法行為法は、７０９条を見ていただければ分かるように、成立範囲は極めて広いわけで、わざわざ契約責任と構成する実益は、それほど大きくありません。
ただし、構成の違いが結論に違いをもたらす場面はないわけではなく、消滅時効や過失ないし帰責事由の立証責任は異なり、本件では消滅時効との関係で、契約責任と構成する実益があったわけでした。本件のように不法行為であれば消滅時効が完成し、債務不履行では消滅時効が完成していない事案では、原告側としては、契約責任構成で行くのは合理的です。
しかし、多数意見も千葉裁判官の補足意見も指摘しているとおり、契約締結の可否をめぐる説明義務を、契約上の義務と構成することは、現行法の解釈として、やはり難しいと思われます。その意味で、最高裁の立場は妥当であるものと考えます。
※アンダーライン、強調はＥＳＰ。