目標持つこと自体は・・・

false charge（hopping around）
http://www.law.tohoku.ac.jp/~hatsuru/hop/2011/07/false_charge.html
　
私は社会が「冤罪をゼロにする」という「目標」を持つこと自体は、決して不合理なことではないと思います。
　
実現は不可能ということが歴史的、統計的に分かっていたとしても、目標として持つことは十分に合理的なことだと思うのです。新司法試験（司法研修所入所試験）を例に取れば、論文試験で満点をとることは、おそらく過去のデータからして、不可能だと思うのですが、だからといって、「論文満点をとってやる」という目標を持ちつつ勉強することは、必ずしも不合理なことではありません（ただし、その目標が「満点をとる自信がつくまで、受験しない」という方向に力が働いてしまうと、不合理ではありますが）。
　
森田果先生は「絶対安全な原子力発電所」とパラレルに説明されています。確かに、「絶対安全」と過信して、事故を起こしたときの想定をしないのは論外です。しかし原発の開発者の方々には、「安全な原子力発電所をつくるんだ」という「目標」は持って、開発に取り組んで欲しいとは思いますし、そういう目標を持って開発することは、責められることではないと思います。
　
問題なのは、目標そのものではなくて、目標を達成するための手段の中身ではないかと思います。「冤罪をゼロにする」という目標をもったからといって、「刑法・刑事訴訟法を廃止する、ないし、極めて限定的にする」という政策手段が正当化されるわけではないと思います。政策手段の確定の中で、治安の維持という利益（対立利益？）との調和が、厳密に、具体的に、図られればよいのではないかと思います。

　

これは逆のことも言えて、警察官・検察官が「犯罪者を１人残らず捕まえる」という目標を持つことについて、それ自体を責める人はいないと思います。しかし、だからといって、「少しでも怪しい奴を、証拠や供述をでっち上げても、ことごとくしょっぴく」という手段が許されはしないでしょう。
　
あと、冤罪事例が起きると、「人が人を裁く以上、しょうがないよね」という声が聞こえることもあります。確かに、人が人を裁く以上、エラーは起こるわけです。これは刑事裁判に限ることだけではなく、科学技術でも何でもそうです。
　
しかし、全てのケースについてそう言えるかは留保が必要です。冤罪事例を子細に見てみますと、本当に「しょうがないよね」で済んだ事例とは言えるかは、甚だ疑問です。むしろ、「しょうがないでは済まない」事案の方が、明らかに多いのではないでしょうか。
　
例えば近時報道されている著名な冤罪事例を見ると、どんなに捜査当局側の肩を持ったとしても、「これは（冤罪の被害に遭われた方に申し訳ないけれど）、やむを得ない事例だったのではないか」、「捜査当局を責めるのは酷だよね」と思える事案は、皆無と言ってよいと思います。厚生労働省の郵便不正事件は、証拠の改ざんが介在した、意図的なでっち上げとも言えますし、足利事件も少なくとも、最高裁までのいずれかの時点でＤＮＡの再鑑定を行っていれば、冤罪であることを見抜くことはできたと思いますし、また、志布志事件も捜査当局が組み立てたストーリーに無理がありすぎて、捜査段階から冤罪の可能性が濃厚だったと思います（現に志布志事件のルポタージュなど見ますと、－真偽の程は別として－捜査当局内部でも、冤罪ではないか、という声があったと言います）。
　
その意味では、冤罪事例では、徹底した原因の究明が求められ、本当に「しょうがない事例」と言えるかは、その結果を待ってから判断されるべきだと思います。ただその調査がどこで行われるべきかは、なかなか難しい問題です（捜査当局や裁判所では内部調査になってしまいますし、立法府だと国政調査権があるとは言え、調査の仕方次第では、「司法権への介入」との批判を浴びそうです）

欠陥建物を建築した者に不法行為責任が成立する場合の要件

欠陥建物を建築した者に不法行為責任が成立する場合の要件については、既に平成１９年７月６日最高裁判決（民集６１巻５号１７６９頁）が、「建物の基本的な安全性を損なう瑕疵」という立場を示しました。その具体的な意味を示したのが、今回の判決です。


最判平成23年07月21日

裁判要旨
最高裁平成１９年７月６日第二小法廷判決・民集６１巻５号１７６９頁にいう「建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵」には，放置するといずれは居住者等の生命，身体又は財産に対する危険が現実化することになる瑕疵も含まれる

http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?hanreiid=81511&hanreiKbn=02


判決文

http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20110721142929.pdf


「第１次上告審判決にいう「建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵」とは，居住者等の生命，身体又は財産を危険にさらすような瑕疵をいい，建物の瑕疵が，居住者等の生命，身体又は財産に対する現実的な危険をもたらしている場合に限らず，当該瑕疵の性質に鑑み，これを放置するといずれは居住者等の生命，身体又は財産に対する危険が現実化することになる場合には，当該瑕疵は，建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵に該当すると解するのが相当である。
(2) 以上の観点からすると，当該瑕疵を放置した場合に，鉄筋の腐食，劣化，コンクリートの耐力低下等を引き起こし，ひいては建物の全部又は一部の倒壊等に至る建物の構造耐力に関わる瑕疵はもとより，建物の構造耐力に関わらない瑕疵であっても，これを放置した場合に，例えば，外壁が剥落して通行人の上に落下したり，開口部，ベランダ，階段等の瑕疵により建物の利用者が転落したりするなどして人身被害につながる危険があるときや，漏水，有害物質の発生等により建物の利用者の健康や財産が損なわれる危険があるときには，建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵に該当するが，建物の美観や居住者の居住環境の快適さを損なうにとどまる瑕疵は，これに該当しないものというべきである」


さらに、

「建物の所有者は，自らが取得した建物に建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵がある場合には，第１次上告審判決にいう特段の事情がない限り，設計・施工者等に対し，当該瑕疵の修補費用相当額の損害賠償を請求することができるものと解され」

とも判示しており、修補費用も認める立場を示し、損害論との関係でも重要な判断を示しています（修補費用も請求可能であるかについて、平成１９年判決以降議論があったところでしたが）。


※強調、アンダーラインはＥＳＰ。


司法試験予備試験の論文問題

この連休中は、司法試験の予備試験の論文式試験が実施されていました。

早速問題が公開されています。


平成２３年司法試験予備試験問題（法務省ホームページ）

http://www.moj.go.jp/jinji/shihoushiken/jinji07_00039.html


刑法の問題は、（架空の設定とはいえ）身につまされる内容でした。


ちなみに憲法の問題ですが、ある大学が採り入れようとした入試制度をヒントにしたものと思われます。

しかし、ストレートに法科大学院入試が題材では、解答者が感情移入してしまうのでは、という疑問もありますが（司法研修所に入所したい人も人間ですから、誰しも自分に有利な入試制度を望む（不利な制度を嫌う）のは当然でしょう）。


なお、司法試験予備試験も、トップクラスの研究者、実務家が作問した問題であり、司法研修所入所試験である、新司法試験の受験資格を与えるか否かを判定する試験ですから、間接的に新司法試験にも有益であろうと思います。法科大学院生および修了生の方は、参照されることをすすめます。


７月１５日のもうひとつの判決

更新料訴訟ともう１つ、重要な最高裁判決が出ていました。

現在の大阪府の橋下知事が弁護士・タレント時代の事件です。

　
平成23年07月15日最高裁判所第二小法廷判決
弁護士であるテレビ番組の出演者において特定の刑事事件の弁護団の弁護活動が懲戒事由に当たるとして上記弁護団を構成する弁護士らについて懲戒請求をするよう呼び掛けた行為が，不法行為法上違法とはいえないとされた事例
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?hanreiid=81507&hanreiKbn=02

　

判決文

http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20110715165447.pdf



更新料は原則有効との判断

決着がつきました。


最高裁判所第二小法廷　平成23年07月15日判決
裁判要旨
１　消費者契約法１０条と憲法２９条１項
２　更新料の支払を約する条項の消費者契約法１０条にいう「民法第１条第２項に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害するもの」該当性
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?hanreiid=81506&hanreiKbn=02



「しかしながら，本件条項を消費者契約法１０条により無効とした原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1) 更新料は，期間が満了し，賃貸借契約を更新する際に，賃借人と賃貸人との間で授受される金員である。これがいかなる性質を有するかは，賃貸借契約成立前後の当事者双方の事情，更新料条項が成立するに至った経緯その他諸般の事情を総合考量し，具体的事実関係に即して判断されるべきであるが（最高裁昭和５８年（オ）第１２８９号同５９年４月２０日第二小法廷判決・民集３８巻６号６１０頁参照），更新料は，賃料と共に賃貸人の事業の収益の一部を構成するのが通常であり，その支払により賃借人は円満に物件の使用を継続することができることからすると，更新料は，一般に，賃料の補充ないし前払，賃貸借契約を継続するための対価等の趣旨を含む複合的な性質を有するものと解するのが相当である」
　→更新料の性質を以上のように位置づけています。
　
「(2) そこで，更新料条項が，消費者契約法１０条により無効とされるか否かについて検討する。
ア 消費者契約法１０条は，消費者契約の条項を無効とする要件として，当該条項が，民法等の法律の公の秩序に関しない規定，すなわち任意規定の適用による場合に比し，消費者の権利を制限し，又は消費者の義務を加重するものであることを定めるところ，ここにいう任意規定には，明文の規定のみならず，一般的な法理等も含まれると解するのが相当である。そして，賃貸借契約は，賃貸人が物件を賃借人に使用させることを約し，賃借人がこれに対して賃料を支払うことを約することによって効力を生ずる（民法６０１条）のであるから，更新料条項は，一般的には賃貸借契約の要素を構成しない債務を特約により賃借人に負わせるという意味において，任意規定の適用による場合に比し，消費者である賃借人の義務を加重するものに当たるというべきである。
イ また，消費者契約法１０条は，消費者契約の条項を無効とする要件として，当該条項が，民法１条２項に規定する基本原則，すなわち信義則に反して消費者の利益を一方的に害するものであることをも定めるところ，当該条項が信義則に反して消費者の利益を一方的に害するものであるか否かは，消費者契約法の趣旨，目的（同法１条参照）に照らし，当該条項の性質，契約が成立するに至った経緯，消費者と事業者との間に存する情報の質及び量並びに交渉力の格差その他諸般の事情を総合考量して判断されるべきである」
　→上記部分は、消費者契約法１０条の該当性について一般論を展開しており、他の事案にも当てはまることと言えると思います。
　
「更新料条項についてみると，更新料が，一般に，賃料の補充ないし前払，賃貸借契約を継続するための対価等の趣旨を含む複合的な性質を有することは，前記(1)に説示したとおりであり，更新料の支払にはおよそ経済的合理性がないなどということはできない。また，一定の地域において，期間満了の際，賃借人が賃貸人に対し更新料の支払をする例が少なからず存することは公知であることや，従前，裁判上の和解手続等においても，更新料条項は公序良俗に反するなどとして，これを当然に無効とする取扱いがされてこなかったことは裁判所に顕著であることからすると，更新料条項が賃貸借契約書に一義的かつ具体的に記載され，賃借人と賃貸人との間に更新料の支払に関する明確な合意が成立している場合に，賃借人と賃貸人との間に，更新料条項に関する情報の質及び量並びに交渉力について，看過し得ないほどの格差が存するとみることもできない。
　そうすると，賃貸借契約書に一義的かつ具体的に記載された更新料条項は，更新料の額が賃料の額，賃貸借契約が更新される期間等に照らし高額に過ぎるなどの特段の事情がない限り，消費者契約法１０条にいう「民法第１条第２項に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害するもの」には当たらないと解するのが相当である。
(3)これを本件についてみると，前記認定事実によれば，本件条項は本件契約書に一義的かつ明確に記載されているところ，その内容は，更新料の額を賃料の２か月分とし，本件賃貸借契約が更新される期間を１年間とするものであって，上記特段の事情が存するとはいえず，これを消費者契約法１０条により無効とすることはできない。また，これまで説示したところによれば，本件条項を，借地借家法３０条にいう同法第３章第１節の規定に反する特約で建物の賃借人に不利なものということもできない」
　
最高裁の理由付けははっきりしなかったり、これを理由付けとして持ち出すのはどうか、という面はあることは事実ですが、妥当な結論ではないかと思います。
掲載時に更新料の負担がきちんと説明・明示されていれば、賃借人はそれを踏まえて、負担を計算し、契約を締結できるわけですから、それで必要十分と言えるのではないかと思います。
賃貸人と賃借人の「格差」と主張されることも多いのですが、格差から更新料条項の無効に結びつくと即座に言えないと思います（そもそも、格差から即座に説明義務や、契約条項の無効は導けないでしょう）。最終的な損失が生ずるか分からない（リターンもリスクも高い）金融商品とは異なり、更新料の負担がきちんと契約時に説明されれば、借り主はそれを踏まえて負担の計算ができ、しかもその計算は、よほど複雑な更新料の仕組みでない限り、一般的な消費者にとって、難しいものとは言えないように思います。


改訂情報

成文堂のホームページから。


いずれの本も、法科大学院生や新司法試験（司法研修所入所試験）受験生にとってユーザーも多く、（持っていない人でも）近く買おうと思っていた人も多いと思いますので、要注意です。


ただ、法律の本（それに限らないのかも知れませんが）は、予告された時期より刊行が遅れることは、まれではないので、そちらも注意が必要です。


これから出版される注目の近刊（成文堂法律専門インターネット書店）

http://www.seibundoh.co.jp/shoten/index2.html


〇『「憲法上の権利」の作法』（小山 剛 著）[尚学社]
　　９月中旬改訂版発売予定

○『債権総論』(中田裕康 著)[岩波書店]
　　８月３１日改訂版発売予定

○『刑法』(山口 厚 著)[有斐閣]
　　９月改訂版発売予定

○『行政法』(櫻井敬子/橋本博之 著)[弘文堂]
　　８月上旬改訂予定





調査のバイアス

random sampling（hopping around）
http://www.law.tohoku.ac.jp/~hatsuru/hop/2011/07/random_sampling.html

直接的には書かれていませんが、九州電力のメール事件を想定したものだと思われます。


ＡＫＢの総選挙で、一部のファンが、「あっちゃんに投票しましょう」と働きかけた場合、日弁連が「給費制存続＋新司法試験合格者大幅削減の意見を送りつけましょう」と働きかけた場合、民法改正に際して一部の学者グループが、「パブリックコメントに民法改正大反対の意見を送りつけましょう」と働きかける場合は、おそらく問題にならなかったはず。


これに対して、九州電力が批判されるのは、当事者である電力会社が、原発再稼働賛成が多いかのような外観を作り出そうとするのはどうなのよ、というところでしょうか。また今回の事件では、金銭の授受や、（賛成の意見表明をしなかった人に対する）不利益的扱いはなかったようですが、上層部がそういうメールを送りつけるのは、事実上の強制である、ということも批判の理由かも知れません。