外国人技能実習生の指導員だった女性の職場外の業務について、「みなし労働時間制」を適用できるかが争われた訴訟の上告審で、最高裁第3小法廷（今崎幸彦裁判長）は16日、適用を認めず団体側に未払い賃金の支払いを命じた二審・福岡高裁判決を破棄し、審理を同高裁に差し戻した。裁判官5人全員一致の結論。
(4月16日日経新聞から一部引用)
問題とされる規定は労基法38条の2で、みなし労働時間制について規定したものです。
労働基準法
第38条の2① 労働者が労働時間の全部又は一部について事業場外で業務に従事した場合において、労働時間を算定し難いときは、所定労働時間労働したものとみなす。ただし、当該業務を遂行するためには通常所定労働時間を超えて労働することが必要となる場合においては、当該業務に関しては、厚生労働省令で定めるところにより、当該業務の遂行に通常必要とされる時間労働したものとみなす。
判例としては、募集型の企画旅行における添乗員の業務について，労働基準法３８条の２第１項にいう「労働時間を算定し難いとき」に当たらないとされたものがあります（最高裁平成２６年１月２４日判決）。
外回りの営業職 残業代の不払いは不当と申し立て | 弁護士江木大輔のブログ (ameblo.jp)
前記判例において、「労働時間を算定し難いとき」に該当するかどうかの判断基準(要素)として、業務の性質，内容やその遂行の態様，状況等，本件会社と添乗員との間の業務に関する指示及び報告の方法，内容やその実施の態様，状況等が示され、その事例では、旅行の日程が組まれ、日報での報告など使用者が労働者の労働時間を把握しやすい状況にあったものといえましたが、本件でも、業務日報が提出されていましたが、その正確性に関して、原審が、①その記載内容につき実習実施者等への確認が可能であること、②上告人自身が業務日報の正確性を前提に時間外労働の時間を算定して残業手当を支払う場合もあったことを指摘した上で、その正確性が担保されていたなどと評価したのに対し、最高裁はつぎのとおり指摘して、業務日報の正確性の担保に関する具体的な事情を十分に検討しておらず、その正確性が客観的に担保されていたなどと評価することができるものではないと評価しています。
・①については、単に業務の相手方に対して問い合わせるなどの方法を採り得ることを一般的に指摘するものにすぎず、実習実施者等に確認するという方法の現実的な可能性や実効性等は、具体的には明らかでない。
・②についても、上告人は、本件規定を適用せず残業手当を支払ったのは、業務日報の記載のみによらずに被上告人の労働時間を把握し得た場合に限られる旨主張しており、この主張の当否を検討しなければ上告人が業務日報の正確性を前提としていたとも
いえない。
【裁判所 最近の最高裁判例】
092906_hanrei.pdf (courts.go.jp)