民法772条1項では,父母が婚姻中に懐胎した子は夫の子と推定されるとしています。

そして,婚姻成立日から200日経過した後若しくは婚姻の解消から300日以内に生まれた子は婚姻中に懐胎したものと推定するとしています(同条2項)。

 

(嫡出の推定)
民法第772条 妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。
2 婚姻の成立の日から二百日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から三百日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。

 

 

この規定に該当する子を嫡出子といいますが,あくまでも推定なので,嫡出推定を覆す方法として嫡出否認制度が設けられています(民法774条)。

 

 

(嫡出の否認)
民法第774条 第七百七十二条の場合において、夫は、子が嫡出であることを否認することができる。

 

 

嫡出否認は,訴訟提起の方法によってしか行うことはできず,その相手方は,子又は母親になります(民法775条)。

 

(嫡出否認の訴え)
民法第775条 前条の規定による否認権は、子又は親権を行う母に対する嫡出否認の訴えによって行う。親権を行う母がないときは、家庭裁判所は、特別代理人を選任しなければならない。

 

嫡出否認の訴訟提起は,夫が子の出生を知った時から1年以内に提起しなければならないこととされています(民法777条)。ただ,実務上は,家事事件手続法により,訴訟提起の前に調停を前置することとされており(家事事件手続法257条1項),双方で合意すればDNA鑑定などの調査を経て,合意に相当する審判(家事事件手続法277条1項)により,父子関係を否定する判断がされることになります。

 

(嫡出否認の訴えの出訴期間)
民法第777条 嫡出否認の訴えは、夫が子の出生を知った時から一年以内に提起しなければならない。

 

嫡出否認は,夫しか行うことができず,また,手続きをとるために定められた期限も短いため,ケースによっては夫に酷な結果となります(自分の子どもではないかもしれないと思いつつも,言い出せずに期間が経過してしまうということは十分に考えられることです)。

また,夫が自分の子ではないと知りつつ嫡出否認の続きを取らない場合には,母親や子から嫡出否認の手続をとることができないということも不合理な場合があり得ます。

 

 

そこで,判例上,「推定の及ばない嫡出子」という概念が作り出され,これに該当する場合には,嫡出子としての推定が働かないので,民法で定められた嫡出否認の手続に依らず,親子関係不存在確認の訴えという方法により,誰でも期間制限なく,父子関係の否定をすることができるということになっています。

推定が及ばない場合とはどういう場合であるかについての典型的な例としては,父親が服役していたり海外出張であったりするなどして妻が夫の子を懐胎することが不可能であることが外観的に明らかである場合です(外観説と呼ばれています)。

問題なのは,DNA鑑定などにより血縁関係が存在しない場合を推定が及ばない場合として含めるかどうかになります。

実務上,双方が合意すれば,合意に代わる審判により父子関係が否定される判断が下されていますが,合意が整わない場合どうすべきかという点が問題となっており,判例の立場としては,血縁関係がないことは嫡出推定が及ばないことの理由にはならないとしています(最高裁平成26年7月17日判決)。

つまり,婚姻中しており同居もしている場合に妻が第三者との間の子を懐胎出産したとして,DNA鑑定で夫の子ではないという結論が示されたとしても,その子の嫡出推定は覆らず,夫による嫡出否認の手続によってしか父子関係を否定することはできません。

 

 

なお,「推定されない嫡出子」という概念もあります。

これは戦前の大審院の時代から一貫して認められてきたもので,内縁関係が先行して生まれてくる子も多いという実態に鑑みて,婚姻後200日までに生まれた子についても一律に嫡出子として取り扱うというものです。

あくまでも嫡出子ですが民法上の推定は及ばないので,父子関係については,いつでも誰でも親子関係不存在確認の訴えにより求めることができます。