刑事政策の基礎 特別編「いわゆるテロ等準備罪について その２…陰謀・予備罪の意義(下)３」
３ 陰謀の意義
（１） 陰謀罪は、予備罪よりも、刑法典上は、少なく、例えば、内乱罪、外患罪、私戦陰謀罪しかない。特別法上は、破防法等にさだめられているが（例えば破防法３９条、４０条）、組織犯罪処罰法には、規定がない（但し、いわゆる共謀罪、テロ等準備罪を設ける改正案が出されているのは周知のとおりである）。
（２） 陰謀の定義も現行刑法上、規定はないため、解釈に委ねられている。
学説は、「犯罪を実行することについて、二人以上の者が合意すること」（平野・前掲３４０頁）とか、「二人以上の者が一定の犯罪を実行することにつき謀議すること」（西原・前掲３１５頁）などと解している。※１
※１予備と陰謀との区別
陰謀は予備に含まれるとする見解、陰謀は、犯罪の発展段階の予備の前段階と解する見解（通説）などがある。さらに予備行為を物的準備行為に限定し、陰謀を心理的準備行為と解する見解（但し、陰謀罪の成立には、合意だけでは足りず、客観的な謀議行為が必要）もある（西原・前掲３１５頁）。この最後の見解は、共謀共同正犯における客観的謀議説の考えを応用するものであろう。しかし、客観的謀議行為が物的準備行為と評価される場合は、陰謀罪は予備罪を伴い、これに吸収されてしまって、独自に処罰類型を刑法が設けた意味がなくなる。よって、両者の区別を認めるならば、予備行為の前段階として、陰謀＝犯罪実行の合意と理解すべきであろう。
※２陰謀と共謀の区別
共謀共同正犯における共謀については、主観的な合意とする主観的謀議説、合意のほか客観的謀議行為が必要とする客観的謀議説がある。陰謀も合意と理解すると、主観的謀議説の「共謀」と同じことになるし、前述した陰謀を客観的謀議行為必要説で理解すると客観的謀議説の「共謀」と同じことになる。そもそも、これらの考えは英米法上のコンスピラシー（共謀罪）の解釈に影響を受けたものといえる。
（３）裁判例は、前述した三無事件の判決が予備罪と同じく著名である。
すなわち、
「破防法第三十九条、第四十条の殺人および騒擾の陰謀とは、二人以上のものが、これらの罪を実行する目的で、その実現の場所、時期、手段、方法等について具体的な内容をもつた合意に達し、かつこれにつき明白かつ、現在の危険が認められる場合をいうと解するが、明白かつ現在の危険を伴う陰謀とは、その目的とする犯罪が、すでに単なる研究討議の対象としての域を脱し、きわめて近い将来に実行に移され、または移されうるような緊迫した情況にあるときと解される。このような情況の存否は、陰謀の対象とされている犯罪の種類、性質、陰謀の内容の具体性の程度、陰謀の時期と計画実行の時期との関係、陰謀者の数と性格、その実行の決意の強弱、陰謀が行われる際の社会情勢等を考慮し、綜合的に判断して決するほかはない。」と判示した。
つまり、単なる犯罪実行の合意だけでなく、明白かつ現在の危険が認められる場合と要件を限定したのである。
さらに「陰謀実現のための下準備的行為は、明白かつ現在の危険を伴う陰謀にとつて不可欠の要為とはいえないが、実際的には、陰謀がこの段階に達するまでには、何らかの下準備が行われているのが通例で、結局多数者による予備との相違は、準備の進行情況の差に帰せられることが多い。本件は、まさにかような場合で、いまら騒擾および殺人の予備とは認められないが、それに近い緊迫した情況にあつたといえる事案である。」ともいってる。
つまり、予備を否定しながら、「緊迫した情況」を肯定して陰謀罪を認めている。しかしながら、この場合「明白かつ現在の危険」があるとするならば、陰謀の下準備行為も危険な行為であり、予備罪となってしまうのではないかとの疑問が生じる。ただし、明白かつ現在の危険が要求されるのは、破防法上の殺人及び騒擾の陰謀に限定されるとも解しうるので、陰謀概念一般として、常に「明白かつ現在の危険」が必要とはいえまい。