被疑者取り調べの考察２
１ 取り調べの違法性判断基準論の前に従来議論されてきた取り調べ受忍義務論について、検討する。
そもそも、被疑者取り調べには、逮捕勾留中の取り調べと逮捕勾留しない在宅取り調べがある。取り調べは、検察または警察の取り調べ室でおこなわれるが、後者は自宅、ホテルなど任意の場所で行われることもある。捜査の性質としては、後者は任意処分、任意捜査である。
これに対し、前者が強制処分、強制捜査にあたるかは議論がある。問題となるのは、次の条文である。
刑事訴訟法
第百九十八条
第一項
検察官、検察事務官又は司法警察職員は、犯罪の捜査をするについて必要があるときは、被疑者の出頭を求め、これを取り調べることができる。但し、被疑者は、逮捕又は勾留されている場合を除いては、出頭を拒み、又は出頭後、何時でも退去することができる。
刑事訴訟法１９８条１項本文は、捜査機関が必要があるときは、被疑者に出頭を要請し、取り調べができるが、但し書きは被疑者は出頭要請を拒否でき、取り調べ室から退去できるとする。
つまり、被疑者取り調べは任意処分が原則であり、被疑者には、取り調べのための出頭・滞留義務（取り調べ受忍義務）はないということである。
２ ところが、問題は、但し書きが「逮捕又は勾留されている場合を除いては」とあり、その反対解釈から、逮捕勾留中の被疑者取り調べは、取り調べ受忍義務があり、強制処分と捜査実務は、理解している。いわゆる糾問的捜査観の解釈である。
３ しかし、この解釈は、他の刑事訴訟法の規定と矛盾が生じる。
第一に、逮捕勾留の理由として、被疑者取り調べは規定されていない。
第二に、刑事訴訟法１９８条２項は、被疑者に黙秘権を保障しており、これは、被告人と同様に包括的黙秘権であり、被疑者は供述義務を負わない。取り調べ受忍義務を課すことは、実質的に供述義務を課すに等しく、黙秘権保障と矛盾する。
第三に、自白の任意性の原則からして、供述の強要及び、それを疑わせる取り調べは禁止されるはずであり、取り調べ受忍義務の強調は、任意性原則と相容れない。
４ 以上より、学説は、取り調べ受忍義務を否定する（平野など）。ただし書きは、取り調べ受忍義務を認めても逮捕勾留の効果に影響はないことを注意的に確認した規定と解して（反対解釈しない）、逮捕勾留中の被疑者取り調べも任意処分であるとする。いわゆる弾劾的捜査観の解釈である。
５ ただ、この解釈論争も理念的なものにとどまる。
取り調べ受忍義務肯定説も黙秘権との関係から供述の強要はできないし、取り調べ室に来ない被疑者を強引に出頭させたり、無理に滞留させれば、任意性に疑いが生じる取り調べになり、自白聴取が困難となるからである。つまり、事実上任意取り調べにならざるを得ない。
むしろ、肯定説の捜査実務上の意義は、逮捕勾留を取り調べに徹底的に利用できることであり（集中的被疑者取り調べ）、被疑者を外部から遮断し、「割らせる」環境を構築でき、手持ち時間２０日の勾留期間内に捜査を集中させることの理論的正当化である。
また、否定説にたっても、逮捕勾留中の被疑者が在宅取り調べより、弱い不利な立場にあり、事実上取り調べを受忍せざるを得ないのであり、その防御権を保障する必要は高い。つまり単に取り調べ受忍義務を否定するだけでは、意味がなく、実践的に強制的取り調べを抑制するには、接見交通権などの拡充が必要となるのである。
６ とはいえ、刑事弁護人の立場からは、理念的とはいえ供述の強要を招きかねない肯定説は受け入れ難いのであり、自白を得るための逮捕勾留を是認するいわゆる「人質司法」の運用を抑制する理論的支柱として否定説を指示すべきである。
接見終了後の車中より
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