歴史のことば劇場101
実質的な憲法としての男系継承と国民の自由・権利
明治初年にconstitutionを「憲法」と訳しますが、
同13年、東大法学部は憲法でなく「国憲」との科目を設けます。
それが15年、伊藤博文に欧州「憲法取調」の勅語が発せられ、17年までに東大の科目が「憲法」に変わり、今の憲法の語が定着します（穂積陳重）。
現在でも憲法は成文・不文を問わず、国家の組織原理や規範の意味で使われ、
「古代ローマの憲法」や「英国中世の憲法」「憲法慣習」など、
これらを法学者は「実質的な憲法」と呼び、逆に制定法や成文の憲法典を「形式的な憲法」と呼ぶ。
これは現憲法のような憲法典は「内容においても表現においても、実質的憲法の法源としては不完全」であり（小嶋和司）、
憲法解釈は「憲法に直接述べられていない国家生活の本質や立憲的原則などから導出される不文の道理…社会の現実的必要にも充分な尊重をあたえて勘考」するからです。
この不文の道理たる「憲法慣習」の典型例が、皇位の男系継承であり、
近年の憲法概説書（渋谷秀樹）でも、男系男子は現憲法の「当然の前提」であり、「千数百年を経ての憲法慣習」である、男系継承に関わる皇室典範の改正は、国会の議決では行えず、改正には「憲法改正か国民投票が必要」だ、云々。
つまり、男系継承を否定するのは法律的な無知や逸脱の産物であり、また憲法上の「象徴」とは、英国の立憲君主制に由来し、
有名な権利章典（1689）の正式名は「臣民の権利及び自由を宣言し、王位の継承を定める法律」でした。
E・バークによれば「わが憲法は慣行的な憲法であり…慣行権は、あらゆる権利の中で最も確実なもの」であって、「世襲君主制以外の経路や方法をとる限り、我々の自由が、世襲的権利という形で整然と末代まで受け継がれ、かつ神聖なものとして保持されることはありえない」（坂本義和）。
国民の自由や権利と王位継承は密接不可分であり、「慣行権」としての憲法は「道徳的な拘束」であって、「この道徳的限界は、国家のあらゆる権威を行使する人々を完全に拘束する…肩書の違いも、身分の違いも、そこにはない」。
人間のつくる法は不完全であり、自然権は本来、社会の古くからの定めや成文法の中に不十分な形で見出され、自然法を成文法の内で定義するのは傲慢である（R・カーク）。
それゆえ、実質的な憲法も「法の源泉であり原因であるところの…実定法を超えた至高の手続き」（バーク）すなわち形式的な憲法や法律を超える「法の発見」によって歴史的に見出される。
これが「法の支配」という本来の意味での「不文の道理」であり、憲法改正や皇室典範改正にむけた歴史上の鉄則といえます。
これら「先祖からの遺産」である憲法慣習すなわち実質的な憲法は、国会の議決や国民主権を拘束します。いかなる政権であれ、この原理・原則の無視や逸脱は許されず、それらは皇位の正統性はもちろん、法の支配の原理、国民の「権利及び自由」をも危険にさらす「権力の濫用、逸脱」と断じてよいのではないでしょうか。
こうした実質的な憲法の原理を無視するような昨今の改憲やら皇室典範の議論とは、議論や思考の基本を間違えた、いわば時事的な政治談義の典型例であり、それは国民の自由、権利を無視する議論の一種と言えるようです。
