処分性と訴訟要件を検討させる典型的な問題です。
予備試験の行政法は、未だ処分性、原告適格といった典型問題と、行政指導による留保、訴え利益等の有名判例しか出題されていません。
行政法は、慣れるまで時間がかかる人が多いですが、慣れてしまえば多くの人が得意とする科目ですので、早めに克服できるといいでしょう。
(苦手科目は遅くとも1月中には克服しておかないと間に合わないと、合格者の方はおっしゃってました。)
設問1について
処分性の問題は、判例を楽手するだけである程度解けるようになります。
まずは、公権力性と法的効果の二つに分けて検討します。
公権力性は、あまり問題となることはありません。
そして法的効果では、直接性等いろいろ言われますが、重要なのは、判例のポイントを把握しておくことです。
例えば、病院中止勧告の判例がなぜ問題となったか。
勧告によって指定を受けられなければ、実質的に開業が困難になる…
では足りません。
重要なのは、勧告は行政指導にすぎず、原則として処分性がないため、問題となる点です。
利益と不都合をただ比較衡量するようななんとなくの答案ではなく、基礎的な行政作用法を学習したうえで、行政法としての答案を書くことが必要です。
本問についてみると、不同意に従わなかった場合になされるのは勧告と中止命令です。
勧告は、そもそも行政指導である点が問題です。
中止命令は行政処分で、さらにその後には公表が控えてますが、「勧告又は中止命令を…できる」とあるため、不同意が直ちに中止命令を招くものではない点が問題です。
結論はどちらもありうるかと思いますが、どちらかの事情に偏るのではなく、いわゆる悩みを答案に表現し、問題点の理解を示す必要があります。
設問2について
設問2は特に難しい点はありません。
訴訟要件を検討する問題は初学者にとっては確実に取れる問題、学習者にとっては落とすことのできない問題になります。
要件を1つでも落とすと痛手ですので、要件をくまなく検討できるよう練習しておきましょう。
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