親族　相続

①親族の範囲725
６親等の血族（∋養子＝法定血族）、配偶者、３親等の姻族

離婚等による親族関係の終了728
自動終了と意思による終了

生存配偶者の復氏751

夫婦の同居、協力、扶助の義務752

配偶者のあるものの縁組796
配偶者の同意／ともに縁組∪表示不能


②親権者818
父母

財産の管理及び代表824
財産管理、財産法律行為を代表


③親族間の助け合い730
直系血族、同居親族


④扶養義務者877
直系血族、兄弟姉妹：相互扶養義務あり
／特別の事情＋家裁→３親等内の血族
事情変更→任意的審判取消

扶養の順位の決定878
当事者間の協議
／家裁決定

扶養の程度、方法879
当事者間の協議
／家裁決定

扶養に関する協議又は審判の変更又は取消880



相続

相続開始の原因882

相続回復請求権884
知った時から５年、開始の時から１０年

相続権ある者887,889,890

相続人の欠格事由891
刑に処せられた。告訴告発しなかった。遺言を妨げた。偽造変造破棄隠匿した。

推定相続人の排除892

遺言による排除893,894,895

遺言による相続分の指定902

特別受益者の相続分903,904

寄与分904の2

相続分の取戻権905

遺産分割の基準、協議、審判、方法の指定、分割の禁止、効力906,907,908,909

共同相続人間の担保責任911

相続の承認又は放棄をすべき期間915,916,917

法定単純承認921

限定承認922,923,924,925


遺留分1028
直系尊属のみのとき=1/3、その他は1/2

遺留分の算定1029,1030

遺贈又は贈与の減殺請求1031

減殺請求権の期間の制限1042

遺留分の放棄1043
：相続開始前＋家庭裁判所の許可


訴訟手続の開始　当事者

４訴訟能力

訴訟能力
：訴訟追行をうまくやる能力≒行為能力の制度

ここで裁判に関する行為：民法上の取引行為以上に複雑→行為の結果を予見することは難しい
→単独で裁判に関する行為のない者に対する保護の要請：取引行為以上に強い
→当事者とされ、当事者能力を有する者：自ら単独で裁判に関する行為ができるか判断できなければならない
＝自ら単独で裁判に関する行為ができる能力：訴訟能力

訴訟能力をかく訴訟行為の効力如何
：控訴可能
∵訴訟能力なき以上控訴不可とも←結論不当ゆえ

４ー１総説
一　訴訟能力の意義
二　訴訟能力の趣旨
三　訴訟能力が要求される者
四　訴訟能力が要求される訴訟行為の範囲
五　訴訟能力と意思能力の関係

訴訟能力の意義趣旨：当事者能力との違い

一　訴訟能力の意義
訴訟能力：訴訟当事者（又は補助参加人）が自ら単独で有効に訴訟行為をなし、あるいは受けるために必要な能力

ワンポイント当事者能力と訴訟能力弁論能力
当事者能力と訴訟能力
：具体的事案や訴訟行為と無関係に一般的に定められる能力である点で共通
ここで：当事者能力と別に訴訟能力を定めた理由如何
まず：当事者能力の認められる者：訴訟上請求の主体∪その相手方になり得る
⇔請求について審判を得るためには：さまざまな訴訟行為を行わなければならず：訴訟追行が不十分な場合：本来勝訴すべき当事者が敗訴するなどの不都合が生じる
→法：かかる能力を欠く者を保護するため：訴訟能力を当事者能力とは別に一定の者に限って認めている
＝当事者能力：民法の権利能力に対応
＝訴訟能力：民法の行為能力に対応
弁論能力
：訴訟の円滑迅速な進行と健全な進行の観点等から当事者や代理人等が訴訟追行者として不適当な場合にその者から排除するための基準として必要

二　訴訟能力の趣旨
：取引活動における制限能力者を保護するために：民法上制限行為能力の制度あり
←訴訟行為：取引行為以上に複雑：その結果を予見することは困難∩敗訴判決が確定すると原則として争う余地がなくなるから訴訟法上能力を欠く者の保護の必要性はより大きい
→法：訴訟において：自らの利益を十分に主張し防御することのできない当事者を保護するために訴訟能力という基準を設け、これに達しない者：単独では訴訟追行をなし得ないこととしている

三　訴訟能力が要求される者
：訴訟能力：当事者又は補助参加人として自己の利益のために訴訟行為をする際に必要な能力
⇔他人の代理人として訴訟行為をする場合：不要∩（証人尋問１９０∪当事者尋問２０７）において陳述する場合：不要

四　訴訟能力が要求される訴訟行為の範囲（◯訴訟内のみならず、訴訟前訴訟外でも必要）
訴訟能力
：訴訟手続内の行為だけでなく、訴訟外∪訴訟前に行われる行為についても必要
＝管轄の合意∪訴訟代理権の授与についても必要
∵裁判外ないし裁判手続以前に行われる訴訟行為であってもその効力が手続全体に影響を与える行為であるという意味で訴訟手続の中核をなし、能力を欠く者の保護の要請は妥当するから

五　訴訟能力と意思能力の関係
：訴訟行為をし、または受けること
：人の意識的行動
→意思能力のある状態で行われなければならない
意思能力の有無：個別的に判定される
→訴訟能力者であっても意思能力を欠く状態でなした訴訟行為
：訴訟行為として不成立∩追認によって有効とすることもできない
⇨意思能力を欠く者に対して訴えを提起する場合：法定代理人がないとき：民事訴訟法３５を類適して：特別代理人の選任を申請しなければならない

ハイレベル意思能力を欠く者の控訴提起と控訴取下
：意思能力を欠く者による控訴提起を有効としつつその者による控訴取下は効力を生じないとした判例あり昭和２９０６１１
＝双方矛盾とも
←意思能力や訴訟能力を要求するのが能力を欠く者を保護するためであることからすれば
：意思能力を欠く者に有利な結論を導こうとする判例の態度は是認できる


４ー２訴訟能力の有無の基準
一　訴訟能力者
二　訴訟無能力者及び制限的訴訟能力者

訴訟無能力者と制限的訴訟無能力者：重要
如何なる者が無能力とされるかとその例外が重要
民法の制限能力者制度との違いがポイント

２８原則、３１未成年者及び成年被後見人の訴訟能力、３２被保佐人被補助人及び法定代理人、人事訴訟１３人訴における訴訟能力等、１４人訴における訴訟能力等、民法１２保佐制度

一　訴訟能力者
訴訟能力
：別段の定めがない限り：民法等の法令によると規定される２８
：原則：行為能力を基準に訴訟能力の有無が決められる
→行為能力者：すべて訴訟能力者
→幼児：当事者能力あるが訴訟能力なし

二　訴訟無能力者及び制限的訴訟能力者
１訴訟無能力者（未成年者及び成年被後見人）
⑴訴訟無能力者
原則：未成年者及び成年被後見人：訴訟能力なし３１
＝未成年者と成年被後見人：単独で訴訟行為をすることはできず：法定代理人によってのみ訴訟行為ができる
⇔民法：未成年者：あらかじめ法定代理人の同意あれば：自ら法律行為をすることができる（民法４条）が、常に法定代理人が代わって訴訟行為を行う
∵訴訟行為は複雑だから

⑵例外
①未成年者が独立して法律行為をすることができる場合：訴訟能力あり３１但書
＝婚姻による成年擬制民法７５３
→それ以後：未成年者も完全な訴訟能力を有する
∩法定代理人の許可を得た場合＝未成年者が独立して営業をすること（民法６Ⅰ）∪会社の無限責任社員となること商法６条
→その関係の訴訟に関する限度で：訴訟能力を有する
⇔未成年者：ある財産の処分の許可を受けても（民法５条）訴訟能力なし
∵そのことによって相手方当事者が：未成年者を相手に：有利な訴訟追行をすることは許されないから

ハイレベル未成年労働者の賃金請求等に関する訴訟能力
：未成年労働者：賃金請求ないし労働契約に関する訴訟につき訴訟能力を有するか
多数説
：労働契約の締結に付き法定代理人の許可を得ている場合に：労働契約の締結や賃金請求：未成年者が自らなし得る以上（労働基準法５８、５９）
→かかる労働契約から生じる訴訟についても訴訟能力が認められる

２制限訴訟能力者（被保佐人及び被補助人）
⑴訴訟行為：自ら行う／原則として保佐人の同意が必要（民法１２Ⅰ④）
なお同意：書面でする（規１５）∩特定の事件の訴訟追行全般につき与えられることが必要∩一旦与えられた同意を訴え提起後に撤回すること：不可∵手続安定の要請

⑵被保佐人が相手方の提起した訴えまたは上訴について訴訟行為をするには
：保佐人の同意：要しない３２Ⅰ
∵保佐人は法定代理人でない以上：この者を被保佐人に代わる被告とすることができない∩本人：保佐人の同意がなければ訴訟行為を受けられないとすると相手方としては被保佐人に対する訴えや上訴を成立させることができず不都合だから

⑶被保佐人が既に同意を得た場合∪同意を要しない場合
：判決によらないで訴訟を終結させる行為（訴え、上訴の取下、裁判上の和解、請求の放棄認諾）をするには：特別の同意が必要である（３２Ⅱ）
∵被保佐人保護のため

⑷訴訟行為をすることにつき：その補助人の同意を得ることを要する旨の審判を受けている場合
：被補助人：被保佐人と同様の地位に立つ民法１６Ⅰ

→チャート訴訟無能力者の訴訟行為
①未成年者：原則：単独で訴訟行為をなし得ない
⇔例外：単独で訴訟行為をなし得る場合①婚姻擬制民法７５３②許可を得て独立の営業を行う場合民法６Ⅰ③許可を得て無限責任社員になる場合商法６
⇔×特定財産の処分の許可民法５

②成年被後見人：原則：単独では訴訟行為をなし得ない３１⇔例外：なし

③保佐人の同意を得れば：単独で訴訟行為をなし得る民法１２Ⅰ④⇔相手方の提起した訴え∪上訴について訴訟行為を行う場合

３人事訴訟における例外
ここで：身分上の行為：できるだけ本人の意思を尊重すべきであるので：人事訴訟：通常の民事訴訟において訴訟能力を持たないとされる者でも意思能力を有する限り訴訟能力をもつのが原則
＝人事訴訟１３：人事訴訟の訴訟手続における訴訟行為について：制限能力に関する規定を：不適用とする
→被保佐人補助人：完全な訴訟能力がある
→未成年者：意思能力がある限り：訴訟能力：認められる
→成年被後見人（その成年後見人が一方当事者である場合には成年後見監督人）：訴訟担当者となることができる旨の明文あり（人事訴訟１４）

帰結
：婚姻離婚養子親子等に関する訴訟行為をなすには：法定代理人などの許可不要
／離縁の訴え：養子が１５歳に達しない間：代諾権者から∪代諾権者に対して提起すべしとされている（民法８１５）→離縁事件について：満１５歳に達しない養子：訴訟能力なし

意思能力がない場合や成年被後見人のためには：法定代理人：職務上の地位に基づき：当事者（訴訟担当者）として訴訟追行にあたるべき

（条文２つ）
１３人事訴訟における訴訟能力等
Ⅰ人事訴訟の訴訟手続における訴訟行為について：民法４、９、１２、１６＋民事訴訟法３１、３２Ⅰ（∋民事訴訟法４０Ⅳで準用する場合）Ⅱの規定：不適用
Ⅱ訴訟行為に付き能力の制限を受けた者：Ⅰの訴訟行為をしようとする場合：必要があると認めるとき：裁判長：申立により：弁護士を訴訟代理人に選任：できる
Ⅲ訴訟行為につき：能力の制限を受けた者：Ⅱの申立をしない場合：裁判長：弁護士を訴訟代理人に選任すべき旨を命じ∪職権で弁護士を訴訟代理人に選任すること：できる
Ⅳ：ⅡⅢの規定により：裁判長が訴訟代理人に選任した弁護士に対し：当該訴訟行為に付き能力の制限を受けた者が支払うべき報酬の額：裁判所が相当と認める額：とする

１４
Ⅰ人事に関する訴えの原告∪被告となるべき者が：成年被後見人であるとき：その成年後見人：成年被後見人のために訴え∪訴えられることができる／その成年後見人が：当該訴えにかかる訴訟の相手方となるとき：不限
Ⅱ：Ⅰ但書の場合：成年後見監督人が：成年被後見人のために訴え∪訴えられることができる

４ー３訴訟能力の欠缺
一　訴訟能力欠缺の効果
二　訴訟能力の欠缺を看過した判決の効力
三　訴訟能力の欠缺が手続に及ぼす影響

訴訟能力の欠缺が手続に及ぼす影響：重要
→訴訟手続の成立過程に欠缺があった場合とそれ以外の場合で異なる

３４、１２４、３１２、３３８

一　訴訟能力欠缺の効果
１訴訟能力欠缺の効果
：訴訟能力：個々の訴訟行為の有効要件∩訴訟無能力者の行った∪受けた訴訟行為：当然に無効
∵もし：取消されるまで有効：これを前提に手続が積み重ねられるが：後になって先行行為が取消されると：それまでの手続が覆滅され、手続を不安定にするから
⇔民法上の制限無能力者の行為：取消まで有効

２追認
訴訟能力の欠けた者の訴訟行為
：訴訟能力を有するに至った当事者∪法定代理人の追認により：遡って有効とできる３４Ⅱ
／追認：従来訴訟無能力者が行った訴訟行為一切についてなすべき＝都合のよいものだけ選んで追認できない
∵訴訟手続安定のため
また：無能力者の行為が裁判所に対する申立行為（例えば訴え）であるとき
：裁判所：これを無視放置すべきでなく：不適法却下の裁判で：これに明確に応答：する¬¬

３裁判所の対応
：裁判所：職権で訴訟能力の有無を調査：する¬¬
（訴訟能力を欠いた訴訟行為）
：裁判所：直ちにこの行為を排斥せず：期間を定めて補正を命ずることが：できる３４Ⅰ前段
∵追認により有効になる余地がある∩必ずしもその者に不利な結果をもたらすとは限らない
（補正）３４
：過去の行為を追認するとともに：将来に向かって：瑕疵のない訴訟行為ができる方法（補佐人の同意、特別代理人の選任等の措置）を講ずることをいう
／補正をまっていたのでは遅滞のため損害を生ずるおそれがあるとき：裁判所：一次訴訟行為をさせること：できる３４Ⅰ後

３４訴訟能力等を欠く場合の措置等
Ⅰ（訴訟能力∪法定代理権∪訴訟行為をするのに必要な授権）を欠くとき：裁判所：期間を定めて：その補正を：命じなければならない｜この場合：遅滞のため損害を生ずるおそれがあるとき：裁判所：一時訴訟行為をさせること：できる
Ⅱ訴訟能力∪法定代理権∪訴訟行為をするのに必要な授権を欠く者がした訴訟行為：これらを有するに至った（当事者∪法定代理人の追認により）：行為のときに遡って：その効力を：生ずる
Ⅲ：ⅠⅡの規定：選定当事者が訴訟行為をする場合について：準用

チャート：訴訟能力の欠缺の全体像

（◯欠缺を看過した判決の効力：場合により上訴再審で争えるようにする、欠缺が手続に及ぼす影響）


訴訟能力の欠缺
１欠缺を看過した判決の効力
：無効とするか：一応有効として上訴再審で争えるとするかの問題
２手続に及ぼす影響
：これは訴訟係属自体が不適法となる場合に問題＝訴訟の成立過程において訴訟能力が欠けた場合
⑴訴訟無能力による控訴
⒜控訴裁判所の処理
⒝訴訟無能力者勝訴判決の場合
⒞訴え却下判決の場合
⑵訴訟無能力者に対する判決の送達
⑶訴訟無能力者による訴えの取下

二　訴訟能力の欠缺を看過した判決の効力
問題の所在
：訴訟能力の欠缺を看過してなされた終局判決は有効か
＝未成年者Ｘが単独で金銭債務の支払を求める訴えを提起した場合に：第一審裁判所が：Ｘの訴訟無能力を看過したまま：Ｘ敗訴の本案判決をなした場合：かかる本案判決は有効か問題
＝①訴訟無能力者の手続保障を重視すればかかる判決を無効として常に無効主張を認める可きとも
⇔②相手方の地位の明確性法的安定性を考慮すれば：判決を無効とすべきでなく上訴再審によって争わせるべきと考えられるので問題
筋道
：訴訟能力の欠缺を看過した終局判決：当然には無効ではないが：上訴で争うことができる
→判決が確定した場合：再審によって取消すことができる

∵（◯上訴再審の要件である）３１２Ⅱ④、３３８Ⅰ③の「法定代理権…を欠いたこと」には
：法定代理人に代理権がなかった場合に限らず：法定代理人によってのみ訴訟行為をなすべき場合に：代理人によって代理されなかった場合も含まれ
∩被保佐人が必要な補佐人の同意を得ずに訴訟行為をした場合は
：同条同号にいう「代理人が訴訟行為をするのに必要な授権を欠いたこと」に準じて考えられるから

⇔かかる判決：訴訟無能力者：適法に代理されないで手続保障を欠く状態でなされた判決だから無効とする説あり
←相手方の地位の明確性、法的安定性との関係も考慮し
：判決を無効として常に無効の主張を許すべきでなく：上訴再審によって争わせるべきと解する

アドヴァンス：省略

三　訴訟能力の欠缺が手続に及ぼす影響
：訴訟無能力者が行った訴訟行為：無効
→それによって訴訟手続にどのような影響が生じるか
：訴訟能力がいずれの時点で欠けているのかによる
→訴訟無能力者がなした訴えの提起や訴状の受領：訴訟係属が不適法と為る
⇔それ以外の場合
：訴訟要件の不備ではないので：訴訟係属は適法となりその後の個々の行為の効力が問題となるに過ぎない
→以下：場合を分けて論ずる

１訴訟成立の過程（訴えの提起∪訴状の受領）に訴訟能力の欠缺がある場合
⑴訴訟係属が不適法であるから：裁判所：補正命令を出すべき３４Ⅰ
→追認されない限り：訴えを却下しなければならない

ワンポイント訴訟能力は訴訟要件か
：訴訟能力：訴訟行為の有効要件に止まり：一般的には訴訟要件でない
／（◯訴訟成立過程の行為に訴訟能力欠缺ある場合には訴えは不適法却下となるからこの場合には訴訟要件）
＝訴訟成立過程（◯の行為）に訴訟能力の欠缺がある場合：訴え：不適法却下となる
→この限りでのみ訴訟能力の存在は訴訟要件（通説）

⑵第一審の終局判決（本案判決訴訟判決）に対して控訴がなされた場合の処理
問題の所在
：第一審で訴訟能力の欠缺が看過されて本案判決が下された場合∪第一審で訴え却下の訴訟判決が下された場合において：訴訟無能力者のなした控訴：適法か
＝訴訟要件を欠く不適法な控訴として却下されるとも考えられるため問題
筋道
：確かに訴訟能力が訴訟の成立過程に存することは訴訟要件の一つ
←控訴のみを却下すれば：訴訟無能力者にとって：不利な第一審判決が確定してしまう
＝第一審で訴訟能力の欠缺が看過されて下された本案判決が確定することになり不都合
←第一審で訴え却下の訴訟判決が下された場合：原告：訴訟能力の存在を控訴によって争う機会が奪われることになり不都合
→当事者本人が訴えを提起し∪訴状の送達を受けている以上：その者の訴訟能力の有無：訴訟追行全体に関わる問題として：総合的に観察し、その訴訟の終局判決で判断されるべき
＝手続中の個々の訴訟行為だけを捉えて：それを無効とすべきでない

→①第一審が訴訟能力の欠缺を看過して本案判決を下している場合（◯判決取消かつ棄却すべき）
：控訴を適法と認容する∩第一審判決を取消した上：控訴審自ら訴えを棄却すべき
→②第一審が既に訴訟能力の欠缺を認めて：訴えを却下している場合（◯控訴を理由なしとして棄却すべき）
：控訴審も同様に欠缺を認め：控訴を理由なしとして棄却すべき

アドバンス
⒜第一審で訴訟能力の欠缺が看過されて本案判決が下された場合
：無能力者本人がなした控訴自体：適法とすべき
では：控訴審裁判所は：如何なる処理をすべきか
A：通説
：控訴審裁判所：その者に訴訟能力が欠けていると認める場合で：しかも適法な追認がないとき：控訴だけを不適法として却下すべきなく：原判決を取消し：自ら訴えを却下すべき
∵第一審で敗訴したからこそ：控訴がなされたはずであるが：控訴のみを却下すれば：第一審判決が確定してしまい不当である

B：新堂説
：控訴審裁判所：原判決を取消し：事件を原審に差戻すべき
∵原判決は確定しても本人に効力を及ぼし得ないが：無能力者の審級の利益保護のため、原判決を取消し原審に差戻した上で：能力補正の機会を認めるべき
←この補正が１４０の補正ならば第一審に差戻してまで訴訟成立行為の点だけの補正を許すことが妥当か疑問
←３４条の補正：相手方との公平という観点から：従前の訴訟追行の結果の全面的な追認と解される＝個々でいう補正が３４条の補正なら：控訴審で補正を命じ：補正がない限り訴え却下の自判をするのが妥当

⒝第一審で無能力者が完全勝訴した場合の処理
（◯常に有利でないから：第１審を取消して：訴えを却下すべき）
A通説
：既判力は勝訴者に有利に働くとは限らず：不利益にも作用する（既判力の双面性）
＝家屋の所有権確認の訴えに勝訴した者
：その後相手方から家屋収去土地明渡しの訴えを提起された場合に：その家屋を自分のものでないと主張することは：できない
→第一審で無能力者が完全勝訴した場合であっても：その判決が：無能力者に不利益に作用すること：あり得る
→補正がない限り：第一審判決を取消して：訴えを却下すべき
：本案判決が確定しても再審によって取消されるため（３３８Ⅰ③）：無能力者の相手方から：訴訟能力の欠缺を主張して上訴することを認めるべき

B新堂説
：無能力者が完全勝訴した場合：無能力者には上訴や再審でこれを取消す利益はないと解すべき
ここで：当事者に訴訟能力を要求する趣旨：無能力者を保護するため
→無能力者が完全勝訴した場合：敗訴した相手方に勝訴者の訴訟能力の欠缺を主張させる必要なし
／相手方が無能力者を相手に訴訟追行するまでもないとして：実体について何ら防御しなかった場合に：無能力者の相手方から訴訟能力の欠缺を主張して上訴することを認めるべき

→チャート020204-302訴訟能力の欠缺が看過されて本案判決が下された場合

⒞第一審で訴え却下の訴訟判決が下された場合の控訴審の処理
→チャート020204-303第一審で訴え却下の訴訟判決が下された場合


⑶訴訟無能力者に対する判決の送達（◯有効）
この点
：訴訟無能力者本人の訴えに対する終局判決を本人に送達しても無効であるとし、判決はいつまでも確定しないとする立場もある
←⑵で見たように：訴訟無能力者も適法に上訴ができることを認める以上、その無能力者本人に対する送達によって上訴期間も進行し：その経過によって判決は確定すると解すべき
／確定した判決：再審による取消の対象になると解すべき

⑷訴訟無能力者による訴えの取下（◯有効）
：訴訟能力：個々の訴訟行為の有効要件であることからすると：訴訟無能力者のなした訴えの取下も無効であるとも思われる
←訴訟能力制度：民法の行為能力制度と同様に：訴訟上自分だけでは利益主張を十分になし得ない者を保護するもの
→個々の行為の効力を形式的に無効とするよりそもそも訴えの提起自体が訴訟能力の欠缺によって不適法であることも一体として考え、訴えの取下は有効と考えるべき
その方がむしろ：当該訴訟無能力者の権利保護という観点から見て好ましいと解されるから
（◯訴えの取下：相手方の同意が必要だが：再度同一内容の訴えを提起できる）


２訴訟成立後に訴訟能力の欠缺が生じた場合
：訴訟要件の不備にはならず、ただその後の訴訟行為が個別的に無効になるに過ぎない
→期日に訴訟無能力者が出廷し弁論するとき
：裁判所：その訴訟関与を排斥しなければならない
：終局判決に対しこの無能力者が単独で提起した上訴は：不適法却下される
：判決が無能力者に送達されても送達の効果はなく：上訴期間は進行せず：判決も確定しない


３訴訟能力の変動（◯継続中の喪失、取得回復：１２４受継まで中断）
：訴訟係属中に当事者が訴訟能力を喪失すると（例えば訴訟係属中に成年後見開始の審判がなされたり：未成年者に対する営業の許可が取消された場合）：訴訟手続：法定代理人が受継するまで中断する１２４Ⅰ③
⇔当事者が能力を取得∪回復すると：法定代理権は消滅し：訴訟手続は本人が受継するまで中断する１２４Ⅰ④
補佐（補助）開始の審判又は取消の場合
：本人が訴訟追行するから問題は起こらない

→チャート020204-304訴訟係属中の訴訟能力の喪失


　４弁論能力
一　弁論能力の意義
二　弁論能力の趣旨
三　弁論能力に関する手続
四　弁論能力欠缺の効果
五　弁論能力の欠缺を看過した判決の効力

弁論能力の意義、趣旨を正確に暗記

１５５、民事訴訟規則６５

一　弁論能力の意義
：弁論能力とは：訴訟手続に関与して現実に種々の申立や陳述などの訴訟行為を有効に行いうる資格をいう

二弁論能力の趣旨
：弁論能力制度：裁判所側の訴訟手続安定訴訟手続の迅速円滑の要請を目的として当事者等の訴訟関与を排除する制度である
⇔訴訟能力制度：無能力の当事者の利益保護を目的としてその当事者の訴訟関与を排除する制度である

三　弁論能力に関する手続
１５５Ⅰ弁論能力を欠く者に対する措置、規則６５訴訟代理人の陳述禁止等の通知

：口頭弁論に関与する当事者代理人補佐人が事実解明のために必要な弁論ができず：この者を関与させていても手続の適切円滑な進行が期待できない場合：裁判所：その者の陳述を禁止する裁判（決定）をすることができる
：この裁判を受けた者：当該審級に関して弁論能力を失うことになる


１５５弁論能力を欠く者に対する措置
Ⅰ裁判所：訴訟関係を明瞭にするために必要な陳述をすることができない（当事者代理人補佐人）の陳述を禁じ：口頭弁論の続行のため新たな期日を定めること：できる
Ⅱ：Ⅰの規定により：陳述を禁じた場合において：必要があると認めるとき：裁判所：弁護士の付き添いを命ずること：できる

規則６５訴訟代理人の陳述禁止等の通知→民事訴訟法１５５
：裁判所が訴訟代理人の陳述を禁じ∪弁護士の付き添いを命じたとき：裁判所書記官：その旨を本人に通知：する¬¬


四　弁論能力欠缺の効果
１欠缺の効果
：弁論能力の有無：職権で調査し：これを欠くとき：その訴訟行為は無効である

２裁判所の対応
：裁判所：弁論無能力者の弁論を禁じて弁論能力ある者に：訴訟を追行させるべく：弁論を続行するために新期日を定める１５５Ⅰ
：必要があると認めるとき：弁護士の付き添いを命じることができる１５５Ⅱ
→たとえ指定された新期日に弁論無能力者が出席して弁論しても欠席と扱う１５９Ⅲを適用

五　弁論能力の欠缺を看過した判決の効力
：裁判所が弁論無能力とした者の訴訟関与を排斥しないで訴訟追行を黙認し判決をしてしまった場合：訴訟運営の円滑迅速を図ることを目的とする本制度の趣旨から：瑕疵の治癒を認め：判決を無効とせず：従って上訴再審は認めないと解するのが妥当
∵これを無効とすると：返って訴訟経済に反する
∵弁論能力が当時者に利益保護の制度でないことに反する


過去問３９ー１
：未成年者の訴訟上の地位

未成年者は訴訟能力を有しない２８
∵未成年者の静的安全保護
（□法定代理人の行為によってのみ訴訟行為をなし得る＝同意があっても単独でなし得ない∵訴訟行為は複雑だから）
∵未成年者は自己の権利を守るために十分な能力を有しないとされているところ民法４条：訴訟行為は取引行為より一層複雑で∩その行為の結果を事前に予測することが難しい上に：その訴訟行為が有効とされると、未成年者は判決の効力に拘束されなければならないからである
（□∵予め同意を与えても訴訟行為は複雑で未成年者に不測の損害を与えることになるから）

（□同意なくしてなされた訴訟行為の効力）
：追認なき限り当然無効
∵未成年者の訴訟行為が一端有効とされた上で：後になって先行行為が取消されるとそれまでの手続が覆滅され手続安定の要請を害する
（◯追認の時期如何：無効を前提に積み重ねられた訴訟行為の効力に影響を及ぼすからその可能時期をごく短期に制限する必要あり）
→p１２９
：訴訟手続安定との関係で追認は従来訴訟無能力者が行った訴訟行為一切についてなすべきで都合のよいものだけを選んで追認しそれのみを有効とすることはできない



（例外）
未成年者に訴訟能力が認められる場合
□：婚姻擬制民法７５３
：民法上営業の許可を得た場合にはその営業に関して訴訟能力あり民法６Ⅰ
：商法上無限責任社員となることを認められたとき商法６条
□：人事訴訟：未成年者の意思尊重／離縁の訴え：未成年者が１５歳未満のとき：代諾権者がまたは代諾権者に行う民法８１５
⇔特定財産の処分を許されたとき５には：訴訟能力なし∵たまたま特定財産の処分を許されたからといって相手方に有利な結果を認めるべきでないから
訴訟手続の安定


（□）
＜未成年者が単独で訴訟提起訴訟行為を行った場合如何＞
□訴訟能力具備の位置付け如何
：訴訟要件∵（◯判決の正当性維持、訴訟機能維持に深く関わるから）
→裁判所：職権調査事項
未成年者と判明した場合
→補正命令３４Ⅰ
追認ありや
→法定代理人の追認があれば遡及的に有効な訴訟行為３４Ⅱ∪追認なくば：不適法却下（◯この場合の条文不明）

第34条（訴訟能力等を欠く場合の措置等）
訴訟能力、法定代理権又は訴訟行為をするのに必要な授権を欠くときは、裁判所は、期間を定めて、その補正を命じなければならない。この場合において、遅滞のため損害を生ずるおそれがあるときは、裁判所は、一時訴訟行為をさせることができる。
2 訴訟能力、法定代理権又は訴訟行為をするのに必要な授権を欠く者がした訴訟行為は、これらを有するに至った当事者又は法定代理人の追認により、行為の時にさかのぼってその効力を生ずる。
3 前二項の規定は、選定当事者が訴訟行為をする場合について準用する。

（◯訴訟要件が職権調査事項とされる理由p２３３）
：訴訟制度を設営する国ないし公共の立場から定められている訴訟要件：公益的要求に基づくもの
∩当事者の利益との関係で定められて訴訟要件であっても多くは判決の正当性確保訴訟機能維持といった公益的要求の側面も有する
→当事者の主張がなくても職権で訴訟要件の存否を確かめなければならない
／例外＝抗弁事項にあたるもの
：被告からの申立をまって初めてその存在の調査が開始されるものもある
＝公共的役割とは関係の少ない私的な利益に関する訴訟要件だから
＝仲裁契約不起訴の合意の不存在原告の訴訟費用の担保の提供など
２判断資料の収集方法
：公益性の特に強いものはその審理が弁論主義のとられる本案の審理と密接な関係にないことからも：当事者の提出した資料以外に裁判所が職権で資料を収集できる（職権探知主義）
＝当時sh尚実在裁判権の存在専属管轄当事者能力訴訟能力代理権の有無がこれにあたる
（◯判決の正当性確保訴訟機能弄）

２この却下判決に対して未成年者が控訴した場合の処理が問題
：控訴審：控訴を理由なしとして棄却すべき
∵訴訟能力の有無を上訴によって争う機会を奪うのは不当なので控訴を不適法却下すべきでない


五裁判所が訴訟能力欠缺を見過ごしてした本案判決の効力如何
：一応有効：上訴再審可能
∵①相手方の地位の明確性法的安定性に対する配慮必要
∵②法定代理権を欠いたことには３１２３３８には法定代理人によってのみ訴訟行為をすべき場合に：代理人によって代理されなかった場合を含む

本案判決に対して未成年者が控訴した場合の処理が問題
：控訴を適法と認容し：第一審判決を取消した上：控訴審自ら訴えを却下すべき
∵控訴のみを却下すれば第一審の敗訴判決が確定し不等


以下２編５章訴訟上の代理人

民事訴訟法　複雑な訴訟形態　当事者の複数

◯補助参加

補助参加＝当事者としての地位を与えられない参加
：当事者の一方を補助し、これを勝訴させることによって自己の利益を守る参加形式。

補助参加の利益
：訴訟物たる権利関係の存否によって、第三者の法的地位が決まること
←狭すぎるなにがしかの法的利害関係で足りる

具体例
：株主代表訴訟の被告への会社の参加
：住民訴訟の被告への行政庁の参加

補助参加者
：一般には訴訟外の第三者
／従前の当事者

補助参加人の訴訟上の地位
（従属性）：従前の当事者を補助し、これに付随して訴訟を追行する立場にある（４５条）
→訴訟自体の処分に関わる訴訟行為はできない
→自白等の被参加人に不利な訴訟行為の効力も生じない
→証人適格あり

（独立性）：当事者能力、訴訟能力が必要
：期日の呼出しも別個になされる
：上訴や再審の提起権もある

４３条
被参加人に対する判決効：参加的効力（判例に同旨）。

民事訴訟法　人事訴訟

◯人事訴訟の管轄

（人事に関する訴えの管轄）
第四条 　人事に関する訴えは、
当該訴えに係る身分関係の当事者が
普通裁判籍を有する地
又はその死亡の時にこれを有した地
を管轄する
家庭裁判所の管轄に専属する。

２ 　前項の規定による管轄裁判所が定まらないときは、
人事に関する訴えは、
最高裁判所規則で定める地
を管轄する
家庭裁判所の管轄に専属する。



（当事者尋問等の公開停止）
第二十二条 　人事訴訟における当事者本人
若しくは法定代理人
（以下この項及び次項において「当事者等」という。）
又は証人が

当該人事訴訟の目的である
身分関係の形成又は存否の確認の基礎となる事項であって
自己の私生活上の重大な秘密に係るものについて尋問を受ける場合においては、

裁判所は、裁判官の全員一致により、
その当事者等又は証人が公開の法廷で当該事項について陳述をすることにより
社会生活を営むのに著しい支障を生ずることが明らかであることから
当該事項について十分な陳述をすることができず、
かつ、当該陳述を欠くことにより
他の証拠のみによっては
当該身分関係の形成又は存否の確認のための適正な裁判をすることができないと認めるときは、
決定で、当該事項の尋問を公開しないで行うことができる。

２ 　裁判所は、
前項の決定をするに当たっては、
あらかじめ、当事者等及び証人の意見を聴かなければならない。

３ 　裁判所は、
第一項の規定により当該事項の尋問を公開しないで行うときは、
公衆を退廷させる前に、
その旨を理由とともに言い渡さなければならない。
当該事項の尋問が終了したときは、再び公衆を入廷させなければならない。

（職権探知）
第二十条 　人事訴訟においては、裁判所は、
当事者が主張しない事実をしん酌し、かつ、職権で証拠調べをすることができる。
この場合においては、裁判所は、
その事実及び証拠調べの結果について当事者の意見を聴かなければならない。

（訴訟手続の中断及び受継）
第二十六条 　第十二条第二項の規定により
人事に関する訴えに係る身分関係の当事者の双方を被告とする場合において、
その一方が死亡したときは、他の一方を被告として訴訟を追行する。
この場合においては、民事訴訟法第百二十四条第一項第一号 の規定は、適用しない。
２ 　第十二条第一項又は第二項の場合において、
被告がいずれも死亡したときは、検察官を被告として訴訟を追行する。

（確定判決の効力が及ぶ者の範囲）
第二十四条 　人事訴訟の確定判決は、
民事訴訟法第百十五条第一項 の規定にかかわらず、
第三者に対してもその効力を有する。

２ 　民法第七百三十二条 の規定に違反したことを理由として
婚姻の取消しの請求がされた場合における
その請求を棄却した確定判決は、
前婚の配偶者に対しては、
前項の規定にかかわらず、
その前婚の配偶者がその請求に係る訴訟に参加したときに限り、その効力を有する。


民事訴訟法　複雑な訴訟形態　請求の複数

請求の複数

◯必要的共同訴訟
：各共同訴訟人について判決内容を合一に確定しなければならない
＝統一的な訴訟追行が必要
→有利な行為：１人が行為→全員に効力が生ずる
→不利な行為：１人が行為→効力が生じない

上訴は有利不利不明／判決効が上訴しない共同訴訟人にも及ぶなら効力を認める必要なし

相手方が共同訴訟人の一人に対してした訴訟行為の効力：全員に及ぶ（４０条）

共同訴訟人の１人について訴訟手続の中断中止原因があると全員について訴訟手続の進行が停止する

◯中間確認の訴え
：本来の請求の先決的な法律関係についての確認訴訟を同じ手続内で提起することをいう（１４５条）。
書面。本来判決理由中の判断でなされ既判力を有しないが、中間確認の訴えを提起することで既判力で確定しておくことができる。
原告からすると訴えの一部変更追加、被告からは反訴である。
要件
：係争性＝訴訟中に当事者間に争いがあること
：先決性＝本来の請求に対して先決的な法律関係にある
：事実審の口頭弁論終結前
：一般的併合要件の充足

民事訴訟法　訴訟の審理　証拠調べ　申出

証拠調べ　証拠の申出について

申出：必要∵証拠調べは当事者が申し出た証拠方法について行われるから。

申出の時期：口頭弁論期日又は期日前→できる限り一括（規則１００条）

申出の内容＝立証趣旨：証拠の申出において特定、明示する事項
＝①証明すべき事実、②証拠方法、③事実と証拠方法の関係
→裁判所が証拠の採否を判断する資料となる／事実認定は自由心証主義

撤回はできるか
：自由
／証拠調べ開始後：相手方の同意が必要∵証拠共通原則に基づく相手方の利益保護



証拠　証明の対象

事実：あたる
法規：あたらない／外国法
経験則
：一般常識＝あたらない
：専門家しか知ることができないもの＝あたる
：担当裁判官が個人的な研究や私的経験から知りえた経験則＝あたる

商号

商号
：商人が営業を行うにおいて自己を表示するために使用する名称

商号単一の原則
：商人は複数の商号を保有することができる
／同一営業については同一営業所で複数の商号を持つことはできない。

商号登記
：任意／会社＝必須。

名板貸人の責任
：自己の商号の使用を他人に許諾した商人は、
誤認して取引をした者に対し、
連帯して債務の弁済責任を負う（名板貸責任、商法14条、会社法9条、旧商法23条）。
ただし、営業主と誤認するについて重大な過失があつた者に対しては責任を負わない（判例[1]）

商号の続用
：その譲受人は譲渡人の営業時に生じた債務を弁済する責任を負わなければならない（商17Ⅰ・Ⅱ）
／営業譲渡後に遅滞なく譲受人が譲渡人の債務を弁済する責任を負わない旨を登記した場合、
あるいは営業譲渡後に遅滞なく譲受人及び譲渡人から第三者に対してその旨の通知をした場合、
は負わない。

譲渡人の営業によって生じた債権について、
その営業を譲り受けた譲受人に対して弁済者が善意・無重過失で弁済した場合には
有効な弁済として効力を生じる（商法17条4項）。

商号の続用のない場合
：譲渡人の営業によって生じた債務を引き受ける旨の広告をしたときは、
譲渡人の債権者は、
その譲受人に対して弁済の請求をすることができる（商法18条1項）。

刑事訴訟法　弁護人の解任

弁護人
第三十八条の三 　裁判所は、
次の各号のいずれかに該当すると認めるときは、
裁判所若しくは裁判長又は裁判官が付した弁護人を
解任することができる。

一 　第三十条の規定により
弁護人が選任されたことその他の事由により
弁護人を付する必要がなくなつたとき。

二 　被告人と弁護人との利益が相反する状況にあり
弁護人にその職務を継続させることが
相当でないとき。

三 　心身の故障その他の事由により、
弁護人が職務を行うことができず、
又は職務を行うことが困難となつたとき。

四 　弁護人がその任務に著しく反したことにより
その職務を継続させることが相当でないとき。

五 　弁護人に対する暴行、脅迫その他の被告人の責めに帰すべき事由により
弁護人にその職務を継続させることが相当でないとき。

○２ 　弁護人を解任するには、
あらかじめ、その意見を聴かなければならない。

○３ 　弁護人を解任するに当たつては、
被告人の権利を不当に制限することがないようにしなければならない。

○４ 　公訴の提起前は、
裁判官が付した弁護人の解任は、裁判官がこれを行う。
この場合においては、前三項の規定を準用する。

刑事訴訟法　鑑定人　出頭

　　　第十一章　証人尋問
第百五十条 　召喚を受けた証人が
正当な理由がなく出頭しないときは、
決定で、十万円以下の過料に処し、
かつ、出頭しないために生じた費用の賠償を命ずることができる。

○２ 　前項の決定に対しては、即時抗告をすることができる。

第百五十一条 　証人として召喚を受け正当な理由がなく出頭しない者は、
十万円以下の罰金又は拘留に処する。
○２ 　前項の罪を犯した者には、情状により、
罰金及び拘留を併科することができる。

第百五十二条 　召喚に応じない証人に対しては、
更にこれを召喚し、又はこれを勾引することができる。


　　　第十二章　鑑定
第百七十一条 　前章の規定は、勾引に関する規定を除いて、鑑定についてこれを準用する。

権利関係　担保物権

留置権とは
：他人の物を占有している者が、その物に関して生じた債権の弁済を受けるまで、その物を留置することによって、債務の弁済を間接的に強制する担保物権をいう。

留置権の成立要件
１　債権と物との牽連性
　①　債権が物事態から発生した場合（物に加えた費用償還請求権）。
　②　債権が目的物の返還義務と同一の法律関係又は事実関係より発生した場合（支払債務と引渡債務）
２　債権が弁済期にあること
３　留置権者が物を占有していること→占有喪失で留置権消滅
４　占有が不法行為によって始まった者でないこと

留置権の対抗要件
：占有→不動産でも登記でなく占有

留置権の性質：物上代位性なし／事実上の優先弁済効あり



先取特権とは
：法律の定める一定の債権を有する者が、その債務者の財産につき、他の債権者に優先して自己の債権の弁済を受けることのできる法定担保物権である。

先取特権の成立要件
：一般財産
：不動産
：動産

先取特権の性質：物上代位性＝価値代償物に及ぶ、売却代金、保険金、損害賠償債権、賃料。


質権とは
：債権者が債権を担保するため、
債務者又は第三者から受け取った者を留置することによって、
債務の弁済を間接的に強制するとともに、
弁済されない場合には、その物から優先弁済を受ける約定担保物権

質権の成立要件　
１　目的物：譲渡性を有する特定の物又は財産権→譲渡性がないと換価処分できないから×。
２　被担保債権：金銭債権、金銭以外の債権、発生済みである必要は必ずしもない。

不動産質権の対抗要件：登記→占有を喪失しても、登記がある限り、対抗力がある

質権の性質：物上代位性：あり

債権質とは：質権のうち、債権を目的物とする質権をいう。

債権質の対抗要件
１　指名債権：指名債権場と対抗要件
２　記名社債：会社の帳簿に質入れを記載すること
３　指図債権：質入裏書をして交付譲渡

債権質権の実現方法 ：債務名義不要
１　直接第三債務者から、質入債権を取立てる方法
２　民事執行法上の、債権の取立、転付及び換価の方法