最近ではメッキリ記事にしなくなった弁理士試験のお話でも。妻から質問されて説明していたとき、なかなか奥が深いと感じたので、記事にしておきます。
特許法第４４条に規定されている分割出願をすると、その分割出願は、元の特許出願（原出願）の時にしたものとみなされる（出願時が遡及する）のが原則です。
でも、例外が結構あります。特に短答試験では例外が狙われますので、その全体像をしっかり把握しておく必要があります。
１．一律に遡及させないケース
（１）拡大先願（特２９条の２、実３条の２）の「他の特許出願」（要するに引用例）になるケース
分割出願をする際に、原出願に記載されていない発明（新規事項）が追加される可能性があります。そのような出願についてまで出願時を遡及させるのは不当ですが、分割出願を引用しようとする審査官が、その分割出願に新規事項が追加されているか否かまでチェックするのは負荷大きいので、一律に遡及させないこととしています。
（２）手続き時期を確保するケース
新規性喪失の例外の適用をうけるための「その旨書面」と「証明書面」、国内優先権を主張するための「その旨書面」、パリ優先権を主張するための「国名＆出願年月日書面」は、出願時を遡及させると提出することが困難なので、遡及させないことにしています。なお、この手続きは、原出願で済ませていれば、分割出願で手続する必要はありません。
（おまけ）パリ優先権を主張するための「優先権証明書」の提出は？
この提出期限は「最先の日から１年４月」なので、出願時を遡及させる・させないに関係なく、既に経過している可能性が高く、提出することが困難です。そこで、分割出願では特４３条２項を読み替えて、「分割出願から３月」も提出できることにしています。なお、この手続きも、原出願で済ませていれば、分割出願で手続する必要はありません。
２．実体的な要件を判断をして遡及させないケース
分割出願の審査段階で、審査官が分割の実体的な要件を判断して、要件違反の場合には遡及させないことになります。分割の実体的要件は、以下のとおりです。
（ａ）分割出願に係る発明が、原出願の「分割直前」の明細書等に記載された発明の全部ではないこと
（ｂ）分割出願の明細書等の記載事項が、原出願の「当初」明細書等の記載事項の範囲内であること
（ｃ）分割出願の明細書等の記載事項が、原出願の「分割直前」明細書等に記載事項の範囲内であること
なお、現出願の明細書等を補正できる時期にした分割の場合、（ｃ）の要件は課されません。
「分割出願の出願時」だけに焦点をあてても、これだけのことを把握しなければいけません。こういう有機的な繋がりを理解するように、受験生の皆さん頑張って下さい。あっ、条文とか審査基準とか何にも挙げていませんが、もちろん根拠（理由を含む）はしっかり確認してくださいね。
これから、日曜日にこういう試験ネタでも書くことにしようかな．．．
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ひので総合特許事務所（埼玉県・大宮）
代表 弁理士 赤塚正樹