刑事系第1問
第1 設問1
１ 丙の罪責
腕時計を本件バッグに入れて甲に差し出した行為に、Aに対する窃盗罪(235条)が成立しないか。
（１） 「他人の財物」とは、他人が占有する他人の所有物をいう。
腕時計は、Aという他人の所有物である。腕時計が保管されていたショーケースは常時施錠され、その鍵はC及び丙のみが所持していた。よって、腕時計はC及び丙が共同占有していた。そうすると、Cの占有に着目する限り、腕時計は他人の占有物である。よって、腕時計は「他人の財物」に当たる。
（２） 「窃取」とは、占有者の意思に反して占有を移転させることをいう。
商品の店外への持ち出しについて丙に権限はなく、全てCの承認を得る必要があった。丙はCの承認を得ずに上記行為をしており、Cの意思に反して占有を甲に移転させている。よって、上記行為は「窃取」に当たる。
（３） 丙は、腕時計を自分たちのものにしようと思っており、故意の他不法領得の意思が認められる。
（４） よって、窃盗罪が成立し、後述のように、共同正犯(60条)となる。
２ 甲の罪責
本件バッグを丙から受け取った行為に、Aに対する窃盗罪の共同正犯が成立しないか。
「共同して犯罪を実行した」(60条)といえるためには、①共謀②共謀に基づく実行行為③正犯性が認められることを要する。
（１） 甲が丙に対して腕時計を奪取することへの協力を求めたのに対し、丙は、自己のB店での権限関係を説明した上で承諾しており、甲丙間で腕時計を窃取する旨の共謀が成立している(①)。
（２） 同共謀に基づき、上述のように丙が窃取行為をしており、共謀に基づく実行行為（②）を充たす。
（３） 甲は、強盗を装うという重要な役割を果たしており、正犯性（③）を充たす。
（４） よって、Aに対する窃盗罪の共同正犯が成立する。
３ 乙の罪責
周囲を見張っていた行為に、Aに対する窃盗罪の共同正犯が成立しないか。
（１） 乙は、甲と腕時計を強奪する計画を立てていた。また、甲は、丙との間の上記共謀の事実を秘して乙に見張り行為を持ち掛け、乙が承諾した。よって、乙は強盗罪（236条1項）、甲は窃盗罪の故意を有する。このように異なる犯罪間であっても、構成要件が重なり合う範囲で共謀が成立する。
両罪は、ともに占有者の意思に反して財物の占有を移転させる罪であり、窃盗罪の範囲で構成要件が重なり合う。よって、窃盗罪の共謀が成立する（①）。
（２） 同共謀に基づき上述のように実行行為がされた（②）。
（３） 丙は、警察に非常事態の発生を知らせるための押しボタン式通報システムを作動させており、早期に警察が駆けつけることが予想される。乙の上記見張り行為は、甲丙が迅速に窃盗行為を行うために重要な役割を果たす。また、乙は、窃取した腕時計100点のうち20点の山分けを受けている。よって、③を充たす。
（４） したがって、Aに対する窃盗罪の共同正犯が成立する。
４ 丁の罪責
本件腕時計40点が入った本件バッグを預かった行為に、Aに対する盗品保管罪（256条2項）が成立しないか。
（１） 本件腕時計40点は「盗品」に当たる。
（２） 上記行為は「保管」に当たる。
（３） 丁は、預かっている途中で、B店から無断で持ち出した商品が在中することを認識した。この時点から同罪の故意が認められる。
（４） よって、Aに対する盗品保管罪が成立する。
第2 設問2
１ （１）について
（１）ア 甲は丙に対し多少怪我をさせても構わないと言って協力を求め、丙はこれに応じた。よって、甲丙間で乙に傷害を負わせる旨の共謀が成立している（①）。
イ 法益侵害への物理的・心理的因果性を切断した場合は、共同正犯関係が解消し、それ以後の行為は共謀に基づく実行行為（②）に当たらない。
甲が乙の頭部を木刀で殴った行為が②に当たることは問題ない。しかし、その後、甲が丙の暴行を終了させようとしたのに対し、丙が甲を殴って気絶させている。よって、丙は、甲の離脱の意思を了承しており、甲が丙に与えた物理的・心理的因果性が切断されたといえる。したがって、共同正犯関係が解消し、その後乙が木刀で乙を殴打した行為は②に当たらない。
ウ 乙の頭部裂傷の傷害結果は、甲丙いずれの殴打行為から形成された者か不明であった。よって、②と同傷害結果との間に因果関係が認められない。したがって、甲は同結果に関する刑事責任を負わない。
（２） 207条は、刑事裁判の基本原則の例外を定めるものであるから限定的に解釈すべきである。そこで、同条は、同条を適用しないと傷害結果について罪責を負う者がいない場合に限り適用される。
乙の上記傷害結果は、甲又は丙の木刀による殴打行為のいずれか一方だけによって形成されたことは明らかである。そうすると、甲の殴打行為は丙の関与行為といえるから、丙が上記傷害結果について罪責を負うことは明らかである。よって、上記場合に当たらず、同条は適用されない。したがって、甲は上記結果に関する刑事責任を負わない。
２ （２）について
（１） 丙が甲を気絶させたことにより、心理的因果性は切断されたといえる。しかし、丙の殴打行為に用いられた木刀は甲が用意したものであるから、物理的因果性は切断されていない。よって、丙の殴打行為も②に当たる。そうすると、甲丙いずれか一方の殴打行為によって乙の傷害結果が形成されているので、②と同結果との間に因果関係が認められる。よって、甲は同結果に関する刑事責任を負う。
（２） 207条の文言上は、上述のような限定解釈をすべきとの文言はない。そこで、同条を文言通り適用し、甲は同結果に関する刑事責任を負う。
(2274字)
刑事系第2問
第1 設問1
１ ①の差押え
①の差押えは、令状による差押え(218条1項)である。同差押えが適法であるためには、㋐対象物が令状記載の「差し押さえるべき物」の品目に当たること㋑被疑事実との関連性を有することが必要である。
（１） ①の名刺1枚は、令状記載の「名刺」に当たる（㋐）。
（２） 被疑事実は、甲が、乙及び氏名不詳者と共謀の上、本件住居侵入強盗に及んだ事実である。甲の供述によると、乙の背後に丙組がいて、乙がその幹部に犯行で得た金の一部を貢いでいる疑いがある。①の名刺には、丙組若頭丁と印刷されており、同名刺は、上記氏名不詳者が丙であることの証拠となり得る。よって、㋑を充たす。
（３） したがって、①の差押えは、令状による差押えとして適法である。
２ ②の差押え
（１） ②のUSBメモリは、令状記載の「電磁的記録媒体」に当たる（㋐）。
（２）ア ㋑の関連性は、捜査段階の流動性より、蓋然性で足りる。電磁的記録媒体についていうと、被疑事実に関連する情報が記録されている蓋然性があることをいう。
甲の供述によると、Aビル21号室をアジトとしており、アジトには、強盗のターゲットとなる人の氏名と電話番号の入った名簿データが保存されているUSBメモリがある疑いがある。②のUSBメモリは、アジトの疑いがある同21号室から発見されたものであり、その中に、本件住居侵入強盗に関連する情報が記録されている蓋然性がある。よって、㋑を充たす。
イ ㋐㋑を充たす場合であっても、現場で内容確認をすれば、実際には被疑事実と関連する情報が記録されていない媒体を差押えの対象から除外できる。そこで、現場での内容確認を原則とすべきである。ただし、同確認が困難な特段の事情がある場合には、同確認なくして差し押さえることができる。
甲の供述によると、USBメモリには8桁の数字でパスワードが掛けられていて、一度でも間違えると初期化されてしまう疑いがある。乙は、パスワードが2222である旨申し出ているが、8桁ではないので虚偽の疑いがあり、そのまま入力すると初期化されて、証拠として利用できなくなるおそれがある。よって、上記特段の事情がある。したがって、②の差押えは、令状による差押えとして適法である。
第2 設問2
１ １について
（１） 伝聞法則（320条1項）の趣旨は、公判廷外供述が知覚記憶表現の過程の誤りを反対尋問等により吟味できない点にある。そこで、伝聞証拠とは、公判廷外の供述を内容とする証拠であって、同供述内容の真実性を証明するためのものをいう。
（２） 本件メモ1の要証事実は、本件メモ１の存在と内容である。なぜなら、本件メモ1が作成されたのが、V方への架電があってから50分後の令和2年8月4日午前10時20分であることが判明している。その1時間10分後に本件住居侵入強盗が行われており、犯行態様と本件メモ1記載の内容とが一致している。そうすると、上記要証事実を証明することにより、乙が作成した本件メモ1に基づいて甲が犯行を行ったことを推認でき、立証趣旨である甲乙間の共謀を推認できるからである。
上記要証事実との関係で、本件メモ1記載内容の真実性は問題とならない。よって、本件メモ1は非伝聞であり、証拠能力が認められる。
２ ２について
（１） 本件メモ2の要証事実は、本件メモ2に記載された内容を乙から指示された事実である。
同要証事実との関係では、本件メモ2に記載された内容を本当に乙から指示されたかどうかという供述内容の真実性が問題となる。よって、本件メモ2は伝聞証拠に当たり、原則として証拠能力が否定される。
（２） 本件メモ2は、被告人以外の者である甲の供述書であり、321条1項3号の要件を充たせば例外的に証拠能力が認められる。
ア 甲は証言を拒絶しているが、証言拒絶は同号に列挙されていない。しかし、同号は、証人尋問が困難な事由を例示列挙したものである。証言拒絶も証人尋問が困難である点では同様である。もっとも、反対尋問権を保障する必要性がある。そこで、翻意して証言する可能性が低い場合に限り、証言拒絶が「供述することができず」に当たる。
甲は、遮へい措置が講じられて、乙及び傍聴人からの心理的抑圧から解放された状態においても、誰から何と言われようと証言しませんし、今後も絶対に証言することはありませんと述べ、一切の証言を拒絶した。よって、甲が翻意して証言する可能性は低く、「供述することができず」に当たる。
イ 「欠くことができない」とは、事実認定に実質的差異を生じさせることをいう。
本件メモ2以外に甲乙間の共謀の証拠となるものはない。よって、本件メモ2は、同共謀の認定に実質的差異を生じさせるといえ、「欠くことができない」に当たる。
ウ 本件メモ2は、甲方の机の施錠された引き出し内から発見された。よって、他人から見られることを想定しておらず、噓を書く動機がない。本件メモ2は、同引き出し内にあった手帳の令和2年8月4日のページに挟んであった。よって、記憶鮮明時の記載といえる。したがって、絶対的特信情況が認められる。
エ 以上より、同号の要件を充たし、証拠能力が認められる。
(2102字)