刑事系第１問
第１ 設問１
乙がPTA役員会で発言した行為に、丙に対する名誉棄損罪（２３０条１項）が成立しないか。
１（１） 「公然」とは、不特定又は多数人が認識し得る状態をいう。
本件では、同役員会の出席者は、乙を含む保護者４名とA高校の校長であり、A高校関係者として特定されており、多数人ともいえない。しかし、保護者を通じて多数人に伝播する可能性がある。よって、上記状態が認められ、「公然」に当たる。
（２） 「事実を摘示し」とは、人に対する社会的評価を低下させるに足りる事実を摘示することをいう。
本件では、乙は、２年生の数学を担当する教員がうちの子の顔を殴ったと発言している。A高校２年生の数学を担当する教員は丙だけであるから、乙の子を殴った教員が丙であると特定できる。また、生徒を殴ることは体罰であり違法行為であるから、丙に対する社会的評価を低下させるに足りる事実である。よって、乙は「事実を摘示し」に当たる。
（３） 乙の発言は、上述のように、丙に対する社会的評価を低下させるおそれがある行為であるから、「名誉を棄損した」に当たる。
２ 丙が生徒を殴ったという事実は、公訴が提起されるに至っていない丙の傷害罪（２０４条）に当たる犯罪行為に関する事実であるから、公共の利害に関する事実とみなされる（２３０条の２第２項）。しかし、乙には、公益を図る目的（同条第１項）はなかった。よって、同条の適用はない。
３ 同条第１項は違法性阻却事由を定めたものであるところ、行為者の主観を基礎として同項の要件を充たす場合は、規範に直面しておらず、責任故意が阻却される。
本件では、乙は丙が甲を殴ったと信じているので、公共の利害に関する事実の認識がある。しかし、乙は、丙に対する個人的な恨みを晴らそうと思っており、公益を図る目的を欠く。よって、乙の主観を基礎として同項の要件を充たさず、責任故意は阻却されない。したがって、丙に対する名誉棄損罪が成立する。
第２ 設問２
１ （１）について
（１） 乙の救助を一切行うことなくバイクで走り去った行為は、乙の転落死の危険を創出するものではなく、乙の転落死を阻止しないという不作為である。同不作為に殺人罪（１９９条）の実行行為性が認められるためには、不作為者に作為義務があり、作為の可能性、容易性があることが必要である。
本件では、乙が転倒した山道脇の駐車場は、街灯がなく、転倒時は夜であり、車や人の出入りがほとんどなかった。さらに、同場所は草木に覆われており、山道及び同駐車場からは倒れている乙が見えなかった。よって、甲以外の者が乙を救助することは期待できない状況であり、乙の生命は甲に依存していた。したがって、甲は乙の生命を排他的に支配しており、乙の自動車の中に乙を連れていく義務が甲に認められる。甲はそれを容易にすることができたので、作為の可能性、容易性がある。よって、上記不作為に殺人罪の実行行為性が認められる。
（２） 乙は、上記場所に転倒する直前に、甲から声を掛けられて意識を取り戻し、駐車場に向かおうとしたが、意識がはっきりとしていなかったため、駐車場とは反対方向の崖に向かって歩き出し、１０ｍ歩いた崖近くで転倒して意識を失った。甲が乙を乙の自動車の中に連れて行かないと、乙が再び意識を取り戻して歩き出し、崖から５ｍ下の岩場に転落死する現実的危険性がある。よって、上記不作為に殺人罪の実行の着手が認められる。
（３） 乙は一命を取り留めており、死亡結果は生じていない。
（４） 甲は、乙が転倒した場所のすぐそばが崖となっており、崖下の岩場に乙が転落する危険があることを認識しており、乙の転落死の危険を認識している。また、甲は、乙を助けるのをやめようと考えており、乙の転落死を認容している。よって、甲に殺意が認められる。
（５） したがって、不作為による殺人未遂罪（２０３条、１９９条）が成立する。
２ （２）について
甲が乙を助けるのをやめようと考えたのは、甲が、丙から顔を殴られたという話がうそであることを認めて謝ったのに、乙から顔を複数回殴られ叱責されたことに対して、仕返しをしようと考えたからである。かかる動機は、１７歳の甲の若気の至りであり、父乙の転落死の認容までは認められない。
第３ 設問３
１ 実行の着手とは、結果発生の現実的危険性ある行為を開始することをいう。同危険性の判断は、行為時に行為者が認識していた事情を基礎として、一般人が結果発生の危険性を感じるか否かにより行う。
本件では、甲は、丁を乙と誤認しており、丁が乙であることが基礎事情となる。そして、丁の怪我の程度は重傷であり、そのまま放置されれば、その怪我により死亡する危険があった。そうすると、一般人は、甲がバイクで走り去る行為に、死亡結果発生の現実的危険性を感じるといえ、殺人罪の実行の着手が認められる。
２ 丁は一命を取り留めており、死亡結果は生じていない。
３ 甲は、重傷を負った乙が死んでも構わないと思っており、殺意が認められる。
４ よって、甲に殺人未遂罪が成立する。
（２０５２字）
刑事系第２問
第１ 設問１
１ ①について
（１） 「強制の処分」（１９７条１項但書）とは、強制処分として法定された逮捕、捜索、差押えのように、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等の重要な権利利益の制約を伴うものをいう。
本件では、①は、男が本件事務所から出てきた際に、男が同事務所の玄関ドアに向かって立ち、ドアの鍵を掛けた後、振り返って歩き出す姿を、容ぼうも含めて映すものである。かかる姿は、公道から見えるものであり、私的秘密領域におけるプライバシー権という重要な権利の制約を伴わない。よって、①は「強制の処分」に当たらない。
（２） 当該捜査をする必要性を考慮して具体的状況の下で相当といえる場合に、任意捜査は適法となる（１９７条１項本文）。
本件では、本件領収書に、A工務店の代表者として甲の名字が刻印された認め印が押されている。そして、本件領収書に記載された住所には、本件事務所が存在し、本件事務所は、前面が公道に面した平屋建ての建物で、玄関ドアから外に出るとすぐに公道となっていて、同事務所の前面の腰高窓にはブラインドカーテンが下ろされており、両隣には建物が接しているため、公道からは同事務所内を見ることができなかった。Vは、犯人が中肉中背の男だと説明しているところ、Pらは、同事務所に中肉中背の男が入っていくのを目撃した。よって、その男が甲である可能性があるところ、男に気付かれずに容ぼうを撮影するには車内からビデオカメラで撮影するしかない。したがって、①の撮影をする必要性がある。
他方、①は、みだりに容ぼうを撮影されない利益を制約する。しかし、その容ぼうは公道から見えるものであり、その要保護性は低い。したがって、法益均衡があり、①は相当であり、任意捜査として適法である。
２ ②について
②の撮影対象である工具箱は、本件事務所内の机上に置かれている。上述のように、同事務所内の様子は公道からは見ることができないので、同事務所内の人は外部から撮影されることを予想できない。よって、②の撮影は、甲の姿が映っていなかったとしても、私的秘密領域におけるプライバシー権という重要な権利を制約する。
②は、玄関上部にある採光用の小窓を通して、向かい側のマンション2階通路から撮影したものである。同小窓を通して同通路から同事務所内を目視できるとしても、望遠レンズ付きのビデオカメラで撮影されることに対しては、甲の強固な拒絶意思が認められる。②は、かかる甲の強固な拒絶意思を意に介さずに一方的に捜査目的を実現するものであり、プライバシー権制約の程度が権利剥奪の程度に至っており、個人の意思の制圧に当たる。よって、②は「強制の処分」に当たる。
そして、②は、五官の作用を通じて認識したところを証拠とするものであり、検証に当たり、検証令状を要するところ（218条1項）、Pは無令状で②を行っており、②は同項に反し違法である。
第2 設問2
１ １について
（１） 伝聞法則（320条1項）の趣旨は、公判廷外供述が、知覚、記憶、表現の各過程の誤りを反対尋問等により吟味できない点にある。そこで、伝聞証拠とは、公判廷外供述を内容とする証拠であって、同供述内容の真実性を証明するための証拠をいう。
本件では、本件メモの全ての記載がVによる手書き文字であったので、本件メモは、Vの公判廷外供述を内容とする証拠である。
本件メモは、Vが甲から本件メモに記載された内容の文言を聞いたという事実を証明するための証拠である。同事実を証明することにより、甲の犯人性を推認できる。本件メモは、Vの同供述内容の真実性を証明するための証拠であり、伝聞証拠に当たる。
（２） 本件メモは、Vの供述書であり、３２１条１項３号の要件を充たせば証拠能力が認められる。
Vは脳梗塞で倒れ、今後、Vの意識が回復する見込みはないし、仮に意識が回復したとしても、記憶障害が残り、Vの取調べをすることは不可能である。よって、供述不能要件を充たす。
Vの供述調書は作成されておらず、本件メモは、甲の犯人性の証明に不可欠である。
本件メモは、犯行後９時間後という近接した時点で作成されたものである。Vは７０歳であり、高齢であるが、短期記憶については年齢による影響は小さい。よって、本件メモは、記憶鮮明時における記載といえ、特信情況が認められる。したがって、本件メモは、同号により証拠能力が認められる。
２ ２について
（１） 本件領収書の作成者は甲であり、本件領収書は甲の公判廷外供述を内容とする証拠である。
本件領収書は、甲が、平成３０年１月１０日にVから屋根裏工事代金として１００万円を受け取った事実を証明するための証拠である。同事実を証明することにより、甲の犯人性を推認できる。本件領収書は、甲の供述内容の真実性を証明するための証拠であり、伝聞証拠に当たる。
本件領収書は、「業務の通常の過程において作成された書面」（３２３条２号）に当たらない。なぜなら、本件事務所に甲以外の者の出入りはなく、Aには甲の他に従業員はいないから、Aが通常の業務を行っているとはいえないからである。また、甲が供述不能とはいえないから、３２１条1項3号の要件も充たさない。
（２） 本件領収書の作成者が甲であること及び本件領収書が甲からVに交付されたものであることから、甲の犯人性を推認できる。よって、本件領収書は、証拠物として使用するときは証拠能力が認められる。
（２２０８字）