ついたてのブログ

司法試験受験生です。平成30年度の受験に向け、ついたての陰から近況をつづります。


テーマ:

実務基礎(民事)

第1 設問1

1 (1)について

(1)   Pが採り得る法的手段

占有移転禁止の仮処分(民保法23条1項)の申立て

(2)   同手段を講じなかった場合に生じる問題

訴訟係属中に本件壷の占有が第三者に移転した場合、同第三者に判決効を及ぼすためには、訴訟引受(民訴法50条1項)の申立てをしなければならない。しかし、占有移転の事実に気付かないおそれがある。

2 (2)について

所有権に基づく返還請求権としての本件壷の引渡請求権

3 (3)について

平成27年3月5日当時、本件壷を所有していた。

Bは、平成28年5月1日、Xに対し、本件壷を代金150万円で売った。

Yは、現在本件壷を占有している。

4 (4)について

(1) Pが検討したと考えられる主張の内容

XはBとの間の売買契約に基づき本件壷の所有権を即時取得(民法192条)した。

(2)  同主張を断念した理由

BX間において、BがXのために占有しておくこととされており、本件壷の占有改定(民法183条)による引渡しがされている。占有改定による引渡しによっては、判例上、即時取得は成立しない。

第2 設問2

1 (1)について

AY間の売買契約に基づきYが本件壷の所有権を即時取得したことにより、Xが本件壷の所有権を喪失したとの抗弁

Yが対抗要件を具備したことにより、Xが本件壷の所有権を喪失したとの抗弁

2 (2)について

(1)   Qが主張しないこととした抗弁

Yが対抗要件を具備したことにより、Xが本件壷の所有権を喪失したとの抗弁

(2)   同抗弁を主張しないこととした理由

同抗弁に対し、Xは、Yが対抗要件を具備した平成28年5月15日よりも先に同月1日に占有改定により本件壷の引渡しを受けて対抗要件を具備したとの再抗弁を主張することが想定される。占有改定も「引渡し」(民法178条)に当たるので、本件壷の所有権は確定的にXに帰属する。

第3 設問3

1 (1)について

本件領収書は「私文書」(民訴法228条4項)に当たる。B名下の印影がBの印章によるものであれば、Bの意思に基づいて押印されたものと事実上推定され、「押印」(同項)に当たる。よって、同項により、本件領収書の成立の真正が事実上推定される。Rは、同印影がBの印章によるものではないと主張しているので、裁判所は、同印影がBの印章によるものかどうか審理することになる。

2 (2)について

Bは、Xが銀行に行っている短い間にパソコンとプリンターを使って、領収書を打ち出し、三文判ではあるが、判子も押して用意してくれていた。Bは、Xがパソコンで作って、Bの名前の判子を勝手に買ってきて押印したと主張する。しかし、B宅における契約交渉であり、Xが席をはずした短い間に領収書が作られていたのだから、Bが自宅のパソコンとプリンターを使って、領収書を打ち出し、判子も押して用意したと考えるのが自然である。また、三文判であっても、Bの印章であることに変わりはない。よって、本件領収書の成立の真正が事実上推定される(民訴法228条4項)。そして、本件領収書には、平成28年5月1日に、壷の代金として、BがXから150万円を受領したと記載されている。また、Bは、同月2日に、Aからの借金200万円を返済したことを認めている。同200万円には、Xが交付した150万円が含まれている。Bは、父親から借金して同200万円を返済したと主張するが、書面が作られておらず、信用できない。よって、BX間の売買契約に基づいてXからBに対し150万円が支払われた事実を認定できる。そして、同事実より、BがXに対して本件壷を売った事実を認定できる。

(1472字)


実務基礎(刑事)

第1 設問1

Aは、証拠④において、AはVの胸を押したことはなく、Vの転倒原因になるような行為をしていないと供述している。他方、Bは、証拠③において、Aが両手でVの胸を突き飛ばすように押し、Vが後方に倒れたと供述している。Bは、Aと一緒に生活しており、AがBに対し上記供述を撤回するように働きかけをすると疑うに足りる相当な理由がある。

第2 設問2

1 検察官はbの供述を間接証拠と考えている。

2 理由

公訴事実記載の暴行は、AがVの胸を両手で押すというものである。bの供述は、Vが暴行された後の状況についてのものである。よって、bの供述は直接証拠とならない。bの供述は、AがVに馬乗りになって「この野郎」と怒鳴りながら右腕を振り上げたとの供述であり、Aの攻撃意思を示すものであり、公訴事実記載の暴行を推認させる。

第3 設問3

1 刑訴法316条の15第3項第1号イに定める事項

同条第1項第6号

2 同条第3項第1号ロに定める事項

甲3号証において、Vは、Aに1回胸を押されて後ずさりした後のことは記憶にないと供述しているが、警面調書において、Vが、当時の状況を供述している可能性がある。よって、検察官請求証拠の証明力を減殺するために重要である。

第4 設問4

甲4号証は伝聞証拠であり、原則として証拠能力が認められない(刑訴法320条1項)。しかし、刑訴法326条1項の同意があれば、証拠能力が付与される。弁護人は、甲4号証に証拠能力を付与したくなかったので、「不同意」との意見を述べた。

甲5号証は現場写真であり、伝聞証拠でないので刑訴法326条1項の適用はない。現場写真は、自然的関連性を欠く場合証拠能力が認められない。弁護人は、甲5号証が自然的関連性を欠くと考えたので、「異議あり」との意見を述べた。

第5 設問5

1 (1)について

検察官は、Vの証言を明確にするために写真を示して尋問しようとしている。この場合、裁判長の許可を要する(刑訴規則199条の12第1項)。裁判長は、Vの証言を明確にする必要があると考えたので、許可した。

2 (2)について

本件写真は、Vの説明に基づき、警察官2名が犯行を再現したものであり、Vの説明過程(第1供述過程)と、Vの供述に基づいて犯行を再現する過程(第2供述過程)を含む。本件写真は、供述内容の真実性を証明するための証拠であり、伝聞証拠である。本件写真には、警察官が、Vの説明どおりに再現したことを示す旨のVの署名又は押印がないので、321条1項柱書の要件を欠き、証拠能力を欠く。よって、本件写真を事実認定の用に供することができない。

第6 設問6

1 (1)について

(1) Bは、AがVの胸を押した事実はないと証言しており、甲7号証における供述と矛盾する。よって、相反性要件を充たす。

(2) 甲7号証における供述の後の5月に入ってから、BがAの子を妊娠していることが分かった。よって、BがAに利益となるように証言する動機がある。したがって、特信性要件を充たす。

2 (2)について

公訴事実を証明するために不可欠であり、必要性があると釈明すべきである。

(1268字) 

 

民法

第1 設問1

1 甲は、所有者BからAとCに二重に譲渡されている。よって、ACは甲の二重譲受人であり、対抗関係にある。そして、Cは甲の登記を具備しておらず、甲の所有権をAに対抗できない(177条)。よって、Cは、Aに対し、甲の所有権に基づき、本件登記の抹消登記手続を請求することができないのが原則である。

2 また、Aは、Bから提示された譲渡担保設定契約書と登記申請書の意味を理解できなかったので、甲に譲渡担保権を設定する旨のAB間の通謀虚偽表示(94条1項)は認められない。

しかし、94条2項の趣旨は、虚偽の外観の作出に帰責性ある者は、同外観を信頼して利害関係を取得した第三者に対し外観どおりの責任を負うという外観法理にある。そこで、①虚偽の外観作出に②帰責性ある者は、③同外観を信頼した第三者に対し、同項を類推適用して、外観に応じた責任を負う。

本件では、甲について譲渡担保を登記原因とする所有権移転登記(本件登記)がされており、甲に譲渡担保権が設定されたかのような虚偽の外観が存在する(①)。Aは、上記書面の意味を理解できなかったので、①の外観を承認したり、意思に基づいて存続させたりしていない。しかし、Aは、甲の登記名義の移転は万全であるというBの言葉を鵜呑みにし、書面を持ち帰って検討したりすることなく、上記書面に署名・押印し、Bが、本件登記をした。よって、Aは、Bが書面を利用して本件登記をすることができる状況を作出したという帰責性がある(②)。Aの同帰責性は、Aが①の外観を作出した場合に比べると弱いので、③の信頼が認められるためには、94条2項、110条を類推適用して、第三者の善意無過失を要する。Cは、Aが実際には甲の譲渡担保権者でないことを知らなかったことについて過失があったので、③を充たさない。

3 よって、Cは、原則どおり、上記請求ができない。

第2 設問2

CD間の賃貸借契約が合意解除された場合、当事者間の合意により第三者を害することはできないので、Cは同解除を転借人Eに主張することはできない(398条類推適用)。

よって、Eは転借権という占有権限を有する。したがって、CはEに対し、甲の明渡請求をすることはできない。

また、転借人Eは、賃貸人Cに対し、転貸借契約に定められた賃料15万円を超える賃料を支払う義務を負わない(613条1項前段)。よって、Cは、Eに対し、相場賃料である25万円の賃料を請求することはできない。

転借人は、賃貸人に対し、権利を有しない(613条1項前段)。よって、Eは、Cに対し、甲の修繕費用30万円の支払請求をすることはできない。

(1082字)


商法

第1 設問1

1 方法

本件金銭債権を現物出資して株式を発行する。

2 手続

X社は公開会社である。また、払込金額5億円は、A社に特に有利な金額ではなく、有利発行(199条3項)に当たらない。よって、募集事項の決定は、取締役会の決議による(201条1項)。募集株式の数(199条1項1号)が1万株であり、払込金額(同項2号)が5億円であり、本件金銭債権を出資の目的とする旨、同債権がA社のX社に対する金銭債権であり、その価額が5億円であること(同項3号)、出資の履行の期日が平成28年5月27日であること(同項4号)を決議する。

そして、払込期日の2週間前までに、株主に対し、募集事項を通知する(201条3項)。

また、本件金銭債権の価額5億円が相当であることについて弁護士等の証明(207条9項4号)を受けない限り、同価額を調査させるため、裁判所に対し、検査役の選任の申立てをしなければならない(同条1項)。なぜなら、A社に割り当てられる1万株は、発行済株式総数4万株の10分の1を超え、同条9項1号に当たらないし、本件金銭債権の価額5億円は、500万円を超え、同項2号に当たらないし、現物出資財産は金銭債権であり、同項3号に当たらないし、本件金銭債権の弁済期は平成28年7月1日であり、出資の履行の期日である同年5月27日の時点では弁済期が到来していないので同項5号に当たらないからである。

第2 設問2

1 (1)について

(1) X社の株主であるCは、株主代表訴訟を提起して、出資の仮装をした場合の取締役の会社に対する責任を追及することができるか(847条1項3項、213条の3第1項)。

Z社は、平成29年2月1日、払込取扱機関とは異なる金融機関から3億円を借り入れて、払込みに充て、X社が、同月2日、同払込金をX社の預金口座から引き出して、Z社の借入金債務を弁済した。払込金が短期間で引き出されており、払込金がX社の資金として活用されていない。また、YとZ社はあらかじめ上述した払込みをすることを協議している。そうすると、上記払込みは出資の履行を仮装したといえる。

また、Yは、上記協議に参加しており、同仮装に関与した取締役に当たる。

よって、Cは上記責任追及ができる。

(2) Z社は、上述のように、払込みを仮装しており、Cは、株主代表訴訟を提起して、Z社の213条の2第1項第1号の責任を追及することができる。

2 (2)について

(1) B社は、基準日前に、Z社からX社株式を代物弁済により取得しており、名義書換を受けている。よって、B社は、株主としての形式的資格を有する(130条1項)。

(2) 同株式は、上述のように払込みが仮装されている。しかし、形式的には払込みがされているので、失権(208条5項)しない。よって、同株式の発行は有効である。したがって、B社は、実質的権利を有する。

(3) 以上より、B社は、X社の定時株主総会において、同株式につき議決権を行使することができる。

(1225字)

 

民訴

第1 設問1

本件不当利得返還請求訴訟は、口頭弁論終結後に発生する利得分が含まれており、将来給付の訴えに当たる。将来給付の訴えは、①請求適格があり、②「あらかじめその請求をする必要がある場合」(135条)に適法となる。

1 ①について

(ⅰ)請求権発生の基礎となる法律上事実上の関係が存在し、その継続が予測され、(ⅱ)請求権の成否・内容につき、債務者に有利な将来における事情の変動は、あらかじめ明確に予測できるものに限られ、(ⅲ)当該事由を請求異議の訴え(民執法35条1項)で証明した場合のみ履行を免れるという負担を債務者に課しても不当といえない場合に、請求適格が認められる。

本件では、Aが運営するゴルフ場の経営は極めて順調であり、本件賃貸借契約が締結されてからこの10年間本件賃貸借契約の約定どおりに賃料の支払いを続けていて、これまで未払はない。よって、Xの持分割合に応じた額の賃料を今後もYがAから回収すると予測できる。したがって、XのYに対する不当利得返還請求権発生の基礎となる法律上事実上の関係が存在し、その継続が予測される((ⅰ))。そして、同請求権の成否・内容につき、Yに有利な将来における事情の変動は、賃貸期間満了等のあらかじめ明確に予測できるものに限られる((ⅱ))。賃貸期間満了は証明が容易だから、当該事由を請求異議の訴えで証明した場合のみ履行を免れるという負担をYに課しても不当といえない((ⅲ))。よって、請求適格が認められる。

2 ②について

ある時点からYはXに対してXの持分割合に応じた額を交付しないようになり、LがYと交渉してもYは支払に応じなかった。よって、今後もYが支払に応じることは期待できない。したがって、「あらかじめその請求をする必要がある場合」に当たる。

3 以上より、上記訴訟は適法である。

第2 設問2

1 第1訴訟において、Yは、訴求債権に対し、本件貸金債権と相殺する旨の抗弁を提出した。そして、訴求債権は300万円全額が認められた。よって、前訴判決は、「相殺をもって対抗した額」(114条2項)である300万円について、本件貸金債権の不存在の判断に既判力が生じる(同項)。したがって、第2訴訟において、受訴裁判所は、同300万円の貸金債権の存否について改めて審理・判断をすることができない。

2 前訴判決は、本件貸金債権の残額200万円の不存在の判断については既判力は生じない。よって、残額200万円の存否について改めて審理・判断できるとも思える。しかし、第1訴訟において、本件貸金債権は500万円のうち450万円が弁済されているため50万円の範囲でのみ認められるとの心証が得られている。そうすると、本件貸金債権全体につき審理がされて、その一部のみ認められたといえる。よって、前訴判決において、残額200万円が不存在であるとの判断が示されたといえ、第2訴訟でYが残額200万円を主張することは、第1訴訟で認められなかった主張を蒸し返すものである。また、残額200万円は存在しないことで決着したと考えたXの信頼を害する。よって、第2訴訟において、受訴裁判所は、残額200万円の貸金債権の存否について改めて審理・判断をすることは、信義則(2条)に反し、できない。

(1338字)

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