(続)過去問ひとり答練 ~予備H27刑訴 | ついたてのブログ

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第1 設問1

1 「強制の処分」(197条1項但書)とは、個人の意思を制圧し、重要な権利利益に制約を加えるものをいう。

本件では、①②③は、甲方という私的秘密領域で行われており、同領域におけるプライバシー権という重要な権利に制約を加えるものである。また、①②③は、乙の意思を意に介せず行われており、権利剥奪の程度に至っており、個人の意思を制圧するものといえる。よって、①②③は、「強制の処分」に当たる。そして、①②③は、甲方の状況を五官の作用で感得する強制処分であり、検証に当たる。よって、①②③を行うには原則として検証令状を要する(218条1項本文)。ところが、Qは、同令状なく①②③を行っており、同項本文に違反し、違法であるのが原則である。

2 もっとも、令状に基づき差し押さえることのできる物の証拠価値を保存するため、発見された状況等を撮影することや、捜索差押手続の適法性を担保するためにその執行状況を撮影することは、捜索差押に付随する行為として許される。

3 ①について

①は、捜索令状呈示(222条1項本文・110条)の状況を撮影したものである。よって、①は、捜索手続の適法性を担保するためにその執行状況を撮影することに当たり、捜索差押に付随する行為として適法である。

4 ②について

サバイバルナイフは令状記載の差し押さえるべき物に当たる。また、同ナイフは、甲方寝室内という第三者が立ち入らない場所の机の引出し内に、甲名義の運転免許証等とともに置かれていたものであり、甲以外の第三者が同ナイフを使用することは通常考えがたい。よって、②により、同ナイフを使用した者が甲であることを推認できる。したがって、②は、令状に基づき差し押さえるべき物の証拠価値を保存するため、発見された状況等を撮影することに当たり、捜索差押に付随する行為として適法である。

5 ③について

③の対象たる注射器及びビニール小袋は、覚せい剤使用の証拠となるが、Vに対する傷害被疑事実との関連性を欠き、令状に基づき差し押さえることのできる物に当たらない。よって、③は、原則どおり、218条1項に反し違法である。

第2 設問2

1 P作成の書面は、Pの公判廷外供述を内容とする証拠である。よって、同書面は伝聞証拠に当たり原則として証拠能力が否定されないか(320条1項)。

同項の趣旨は、公判廷外の供述は知覚・記憶・表現の過程の誤りを反対尋問等により吟味できない点にある。そこで、伝聞証拠とは、公判廷外の供述を内容とする証拠であって、同供述の内容の真実性を証明するためのものをいう。

本件では、同書面は、Pの供述内容である事実を証明するためのものである。同事実を証明することにより、同ナイフを使用した者が甲である事実を推認できる。同書面は、供述内容の真実性を証明するためのものであり、伝聞証拠に当たる。

2 同書面は、Pが五官の作用で認識した結果を記載した書面ではない。よって、321条3項を直接適用することはできない。しかし、同書面は、Pが検証結果を要約したものであり、検証調書に類似する。そこで、同項を類推適用し、Pの真正作成証言があれば、同書面に証拠能力が認められる。

(1302字)