敗因分析 平成24年民事系第3問〈120点代後半〉 | ついたてのブログ

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弁護士一年目です。ついたての陰から近況をつづります。

続いて去年の民訴です。

設問1(1)

「取れない」問題
①「問われていることに正面から答えてい」るか「を重視して採点しており」(採点実感)
→設問文の問いに形式的に従って項目立てをして答えること。会話文の誘導に乗ること。
←設問文の問いに形式的に従って項目立てをしなかった。ぐちゃっと書いてしまった。会話文の誘導にはある程度乗れた。
②「当初の請求原因②の事実を立証する場合」(設問文)
ア 「本件連帯保証契約書が持つ意味」(設問文)
本件連帯保証契約書は処分証書としての意味を有するか。
→「処分証書とは、証明しようとする法律行為が記載されている文書」(採点実感)。
←処分証書の定義を正確に書けなかった。
→当てはめ
当初の請求原因②(=XB巻における保証契約の締結)を立証する場合には、「本件連帯保証契約書の連帯保証人欄には連帯保証をする旨のB」(←挙証者Xが作成者であると主張する特定人)「の意思が表明されていることになる」(出題趣旨)。→よって本件連帯保証契約書は処分証書としての意味を有する(私見)。→「本件連帯保証契約書は当初の請求原因②の事実の存在を直接証明するための証拠となる」(出題趣旨)。
イ 「同契約書中にBの印章による印影が顕出されていることが持つ意味」(設問文)
本件連帯保証契約書の成立の真正が認められるか。二段の推定が問題となる。
二段の推定の一般論。←「それ自体として正確な内容が書かれていれば相応に評価している」(採点実感)
←二段の推定の一般論を書かなかった。設問1(1)において最も基本的な事項なので正確に知識を示すべき(伊藤塾伊関講師)。
→当てはめ
同契約書中にBの印章による印影が顕出されていることは、一段目の推定としての意味を持つ。
③「第2の請求原因③の事実を立証する場合」(設問文)
ア 「本件連帯保証契約書が持つ意味」(設問文)
本件連帯保証契約書は処分証書としての意味を有するか。
→当てはめ
第2の請求原因③(=BのCに対する代理権授与)を立証する場合には「本件連帯保証契約書の連帯保証人欄の作成者をC」(←挙証者Xが作成者であると主張する特定人)「と見る前提に立つ以上、そこにBのCに対する代理権授与の意思が表現されていることはなく」(出題趣旨)→よって本件連帯保証契約書は処分証書としての意味を有しない(私見)。→本件連帯保証契約書は「第2の請求原因③の事実を直接に証明する証拠となることはない」(出題趣旨)。
←書けなかった。
イ 「同契約書中にBの印章による印影が顕出されていることが持つ意味」(設問文)
「BのCに対する代理権授与という要証事実との関係で間接証拠となることを論じる」「どのような過程をたどって要証事実を推認させるのかを、丁寧に説明する必要がある」(出題趣旨)。
←ここはある程度書けた。

設問1(2)

①弁論主義第1テーゼの適用範囲の論点の定型的処理で足りる。
②当てはめにおいてなぜ代理の要件事実が主要事実なのかを示す。
ex.「授権及び顕名は、民法99条によれば、本人BではなくCが締結した保証契約上の権利義務がBに帰属するために直接必要な事実であるから、先の定義上、主要事実に当たり」(採点実感)
←要件事実は実体法と関連付けて書く。
③S33判決の事実関係があがっていない以上、判例の射程が及ぶか否かについては書かなくてよい(伊藤塾伊関講師)。

設問2

「取れない」問題
①「Cの立場から考えられる法律上の主張とその当否を検討せよ」(設問文)
→「裁判官のような第三者的立場から論ずるだけでは不十分である」(採点実感)
→「Cの立場からと入っても、考えられる法的主張には自ずと軽重があり、何か書けば点数をもらえるというものではない」(採点実感)
ex.「本問においては当然肯定される参加の利益について必要以上に紙幅を割いて力説する答案も評価できない」(採点実感)∵実益が乏しい(出題趣旨)
②「Cの立場から考えられる法律上の主張」として考えられるのは、
a.参加的効力の及ぶ客観的範囲に当たらない。  
b.参加的効力の及ぶ客観的範囲に形式的に当たるとしても、参加的効力の及ぶ客観的範囲を導く根拠(=参加的効力の趣旨である、敗訴責任の分担)が本問では妥当しない。
という主張である。
←出題趣旨では、b.→a. という順で書かれている。が、参加的効力の及ぶ客観的範囲という論点で立てた規範に当てはめて当たらないと判断されればそれだけでCに参加的効力は及ばなくなるのだから、まずa.から検討すべきであると考える。採点実感でもa.しか触れていない。
・a.について
参加的効力が及ぶ客観的範囲→判決理由中の判断
→当てはめ
前訴において表見代理が成立することを理由としてBは敗訴した。→民110条によれば、BのCに対する授権の「不存在」(=設問文②の事実)は表見代理の要件事実ではない(採点実感)。→BのCに対する授権の不存在について判決理由中に判断は示されていない。→よって参加的効力は及ばない。
←民110条の要件事実の知識はあったのに上記のような当てはめができなかった。
=「要件事実は要件事実、参加的効力は参加的効力といった形で、各論点を相互に無関係な断片として習得する段階にとどまっている」(採点実感)。
・b.について
BC間においては前訴においてXに対して攻防を尽くすことについて利害の一致はない(∵BからCに対する代理権授与は、Bにとっては不利であるが、Cによっては有利である:出題趣旨)から、敗訴責任の分担という根拠は妥当しない。よって参加的効力は及ばない。
←a.についての上記のような当てはめができなかったとしても、Cの立場から考えられる法律上の主張として、前訴においてCがXとBから訴訟告知されたのにいずれの側にも参加しなかったという特殊事情(←この特殊事情は必ず答案中に指摘する:大江ゆかりさんブログ)に着目して、b.の主張があることを考えつく必要がある。a.の当てはめはできなくても、b.の主張はある程度できる必要がある。
←上記特殊事情をどのように法律構成していいのか分からず無視してしまった。

設問3については書けた。

敗因:設問1(1)-①、設問1(1)-②-イ、設問2-②-b.