児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律（平成２６年改正前のもの）２条３項にいう「児童ポルノ」の意義
最高裁判所第１小法廷決定／平成２９年（あ）第２４２号
令和２年１月２７日
児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件
【判示事項】 １ 児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律（平成２６年法律第７９号による改正前のもの）２条３項にいう「児童ポルノ」の意義
２ 児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律（平成２６年法律第７９号による改正前のもの）７条５項の児童ポルノ製造罪の成立と児童ポルノに描写されている人物がその製造時点において１８歳未満であることの要否
【掲載誌】 裁判所時報１７４０号３頁
ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
主 文
本件上告を棄却する。
理 由
弁護人山口貴士ほかの上告趣意は，憲法違反，判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
なお，所論に鑑み，職権で判断する。
児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律（平成２６年法律第７９号による改正前のもの。以下「児童ポルノ法」という。）２条１項は，「児童」とは，１８歳に満たない者をいうとしているところ，同条３項にいう「児童ポルノ」とは，写真，電磁的記録に係る記録媒体その他の物であって，同項各号のいずれかに掲げる実在する児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写したものをいい，実在しない児童の姿態を描写したものは含まないものと解すべきである。
原判決及びその是認する第１審判決の認定によれば，被告人は，昭和５７年から同５９年にかけて初版本が出版された写真集に掲載された写真３点の画像データ（以下，上記写真３点又はそれらの画像データを「本件各写真」という。）を素材とし，画像編集ソフトを用いて，コンピュータグラフィックスである画像データ３点（以下「本件各ＣＧ」という。）を作成した上，不特定又は多数の者に提供する目的で，本件各ＣＧを含むファイルをハードディスクに記憶，蔵置させているところ（以下，被告人の上記行為を「本件行為」という。），本件各写真は，実在する１８歳未満の者が衣服を全く身に着けていない状態で寝転ぶなどしている姿態を撮影したものであり，本件各ＣＧは，本件各写真に表現された児童の姿態を描写したものであったというのである。
上記事実関係によれば，被告人が本件各ＣＧを含むファイルを記憶，蔵置させたハードディスクが児童ポルノであり，本件行為が児童ポルノ法７条５項の児童ポルノ製造罪に当たるとした第１審判決を是認した原判断は正当である。
所論は，児童ポルノ法７条５項の児童ポルノ製造罪が成立するためには，児童ポルノの製造時において，当該児童ポルノに描写されている人物が１８歳未満の実在の者であることを要する旨をいう。しかしながら，同項の児童ポルノ製造罪が成立するためには，同条４項に掲げる行為の目的で，同法２条３項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した物を製造すれば足り，当該物に描写されている人物がその製造時点において１８歳未満であることを要しないというべきである。所論は理由がない。
よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
なお，裁判官山口厚の補足意見がある。