ランキングに参加しています。まず初めに何卒クリックをお願い致します。
真正護憲論（新無効論）の目覚ましい普及にともない、占領憲法有効論（改憲論）からの批判も大きくなる昨今ですが、この度、南出喜久治先生ご自身による、その批判への反論文が公開されました。
一人でも多くの方々に読んで頂きたく、ここに、謹んで転載させて頂き、拙ブログの読者の皆様にもご紹介申し上げます。とても勉強になりますので、是非ご一読下さい。
以下、転載です。転載元は、國體護持塾公式ホームページ いわゆる「保守論壇」に問ふ（其の八） －占領典憲パラダイムの転換を求めて－ ３ページ目以降です。
ーーーーーーー
ともあれ、この谷田川文書の趣旨は、以下のとおり纏められると思う。
１．「憲法違反＝無効」ではないというのが法学一般論であるから、帝国憲法に違反したからと言って占領憲法を無効とは言えない。学術的に敗北している。
２．憲法が法体系の頂点にあるから、それを縛る存在がないので、国家の中で憲法が一度機能した以上、無効にすることは不可能で、前の憲法と関係のない独立した憲法が成立するのだ。
３．占領憲法が国家としての憲法であれば、革命が起こったことになり、無効論も八月革命説も同じことを言っているに過ぎない。無効を主張すればするほど八月革命説を擁護することにしかならない。
４．天皇陛下、国会、内閣、司法、行政のすべてが占領憲法を憲法という前提で動き、国民の９９％以上が憲法だと認識しているのを、法学的に妥当性・実効性を満たしていると言う。一方で、貴族院、枢密院はなくなった、華族制度はなくなった、という状況で、帝国憲法が現存しているなんて言うのは、ほぼファンタジーの話であって、こういうのを学問レベルでは、妥当性・実効性がないというのだ。
５．政治論としては、こんな憲法は認められないというのはわかるけれども、政治論と法学論を混同しているから危険だと警告している。
６．本当の無効論とは「本来なら無効」であって、主権回復時にGHQ憲法を憲法としてしまったのを、政治論としてどのようにして本来のあり方に戻すべきなのかを、みんながまじめに考えるべきである。
ところが、これは議論として全く咬み合っていないことが判る。
前にも述べたが、近代合理主義、成文法主義、法実証主義の影響を受けた法学は、共産主義との親和性がある。それは、それが主権論に基づくからである。そして、この対極にあるのが國體論であることは、拙著『國體護持総論』第一章で述べたとおりである。小山氏、倉山氏、上念氏、谷田川氏に共通するのは、国民主権論者であるということである。つまり、国民を主人とし、天皇を家来とすることを認めるのである。天皇の地位は「国民の総意」基づくとするが、これは「the will of the people」であつて、「人民の意志」とあり、ルソーの言う一般意志である。国民の意志ではなく、人民の多数決の意志で天皇の地位は決まる。天皇の生殺与奪の権を人民が持つ制度が占領憲法第１条であり、これは天皇条項ではなく、国民主権条項である。ＧＨＱが最後までこの条項に拘った理由がここにあるのである。
「天皇は国家のために存し賜うものにあらず」という杉本五郎中佐の『大義』に書かれた意味が理解できないのは誠に嘆かわしい限りである。
家来の天皇を否定し蔑ろにする左翼が「暴君」であるとすれば、谷田川氏は、家来の天皇を労り慈しむ「名君」になりたいのであろう。しかし、なんという傲慢な考えを持っているのか、あまりにも情けない限りである。天皇を家来とする占領憲法を是とするのは、「尊皇家」ではあり得ない。
ところで、１は、前述したとおり、近代法学という明確な確定理論が存在しないのに、これしか法学が存在しないかの如き独りよがりの主張である。社会科学が科学であれば、帰納法による証明しかなく、演繹法による証明は不可能である。革命法学の仮説を帰納法による証明をせずに問答無用で真理だと主張するのは科学ではなく宗教に他ならない。近代法学が異論を挟まないほどの真理であることの証明責任は、主張者にあるので、それをまず証明しなさい。
憲法無効論は、これまで多くの学者が主張してきた理論であって、いくら別の価値観による近代法学の立場に立ったとしても、その存在意義と理論を全否定することは不可能である。他説の存在を認めて自説を展開するのが学問に携はる者の姿勢である。そのこともできない者には学問を語る資格はない。学問に必要な謙虚さが全くないのである。
占領憲法が憲法として有効であるというのであれば、これまで有効説と同様に、どのような根拠に基づき、それが何時から有効となったのかを明確に説明すべきである。「近代法学」の論理なるものによって有効になると主張するのであれば、その「近代法学」とは何なのか。その具体的な内容と根拠の説明、さらには、それ以外の見解が成り立たない理由を明確に示すべきである。他の見解が成り立たないとするのが近代法学なのだと言うのであれば、それは八月革命説と同様に、見事な循環論法の矛盾を犯すことに気付かねばならない。論理学を無視した法学というものが成り立たないことを肝に銘ずるべきである。
次に、２であるが、これは、憲法典を越える上位規範が存在するのか否かの議論である。これが最大の問題である。これを否定すれば國體は否定される。國體の支配も立憲主義も否定される。憲法は作られる法であり、祖法として発見される法ではないとすれば、すべては革命思想になる。どうして憲法典を越える上位規範が存在しないのかについて立証してほしいものである。先ほど述べたとおり、やまとことばを否定する法律が可能か否かについて論証してもらいたい。
「前の憲法に違反するか、しないか、ということが、新しい憲法の効力論と関係がない」という論理は、革命国家について言えることであって、伝統国家には適用されない。旧権力を打倒して新権力が樹立される自律的な国内政治現象を「革命」と言い、この政治現象を国法学的に説明すれば、旧権力の憲法が新権力の新しい憲法とは法的連続性がなく両立しえないことは当然のことである。
結局のところ、占領憲法が憲法として有効であるとするのであれば、八月革命説と結論は同じことになる。それでは、いつ時期に有効となったのかを明らかにすべきである。始源的か後発的かについて具体的に明らかにすべき必要がある。
３については、全く意味が解らない。占領憲法は憲法ではないとしているので真正護憲論の批判にはなりえない。
八月革命説に対する批判は、相原良一博士の説明（憲法正統論）で十分である。循環論法となり論理破綻しているとの指摘である。私も『國體護持総論』でこれを指摘したが、これによって八月革命説は学界の支持を失うに至ったのである。仄聞するに、少なくとも憲法学会に属している学者に八月革命説を支持する者は居ない。
４については、妥当性と実効性の意味が解っていないことを暴露している。帝国憲法は一部運用停止になっているのであり、これを以て妥当性と実効性が喪失したことにはならない。帝国憲法の枢軸となる講和大権は独立の根拠となって現存しており、その他の大権事項もまた否定された例はない。昨年３月１６日の陛下のおことばは、関東大震災でも発令された帝国憲法第８条の緊急勅令である。また、臣民の権利義務に関する条項は、形式上は占領憲法の各条項を経由して妥当性と実効性が実現されているものであり、占領憲法の妥当性と実効性というのは、講和条約としてのそれであるということである。
５と６は熨斗を付けて返してあげたいものである。これまで、法理論と政治論とが区別できずに議論してきたと指摘してきたのは私である。チャンネル桜の４月２１日放送の討論における私の発言と、他の出演者の反応からしても明らかなことである。
また、占領憲法を「消す」というのは、どうすることなのか判らないので、どのようにそれを実現するのかについて具体的に説明してもらいたい。さらに、これに限らず、改正論者として、それをどのように実現するのかについてのロード・マップも是非とも示してもらいたい。
【「決定版・憲法無効論は破綻した論理」について】
これは、問答形式なので、その真意が定かでない点が多い。こんな形式ではなく、論文式で述べてもらいたいものである。「決定版」とするからには、誤魔化しした手法や表現方法を採るべきではない。
この文書では、「國體」の存在を認めているようではあるが、少なくとも憲法典を越える上位規範としての國體（規範國體）ではなく、事実としての國體（文化國體）を認めるだけである。
そして、「憲法典の上位に位置する規範はない」とするようであるが、このことは、前に述べたとおり証明されていない。それどころか、証明することに完全に失敗しているのである。
近代法学が成文法主義に依拠するのであれば、「憲法典の上位に位置する規範はない」とする成文法はないのである。また、このような近代法学について「近代法学に反する法学は認めない」とする成文法もないのである。近代法学なるものが唯一絶対の法学であることを証明してもらいたものである。
私は、占領憲法には憲法適格がなく憲法としては無効で講和条約であると主張しているのであって、帝国憲法と占領憲法の関係は、「前の憲法」と「新しい憲法」という関係にはない。谷田川氏は、議論の前提を間違っている。
ましてや、革命国家の憲法論を占領憲法の効力論として述べるということは、占領憲法を「革命憲法」であると認めることになり、実質的、結論的には革命説を主張していることになる。しかし、後の論述で、帝国憲法の改正が占領憲法であるとして法的連続性を認めているのであるから、この点において矛盾破綻している。
次に、「法の効力論」について、占領憲法には、妥当性と実効性があるとするが、妥当性も実効性もないことはこれまで述べてきたとおりである。占領憲法の核心部分である第九条の実効性は、約三年しか持たなかったからである。また、帝国憲法には、その現存を証明しうる実効性（講和独立）がある。占領憲法の妥当性、実効性は、講和条約の限度で認められるのであって、憲法としてのそれではない。
法の効力について、私が尾高朝雄氏の見解を引用したことについて、尾高氏の学説を理解していないなどとの批判をする言説が過去にもあったが、見当違いも甚だしい。尾高氏がノモス主権論を唱え、これが國體主権論のヒントとなったことから引用しただけであって、相原良一先生が尾高氏の見解を引用されたことを踏襲したまでである。尾高氏は、妥当性と実効性について、一般的な定義をしているのであって、何も特殊な見解を述べてはいないのである。
「憲法を無効とするタイミングは・・・独立回復した直後であれば可能性はあっただろう。」とする主張は、真正護憲論を否定していることと矛盾する。政治論なのか法理論なのか判別できない主張である。
「もはや占領軍がつくった憲法を持ち続けなければならないのですか？・・・それはおかしい。」というのも、真正護憲論とは無縁の議論である。これも法理論から掛け離れたものである。
「日本国憲法は帝国憲法の改正の限界を超えているのではないでしょうか？・・・私はどちらかといえば、憲法といえども形態は法律である以上、改正内容に限界はないという無限界説の立場をとる」とするが、後の論述で「国体」を述べているために、国体変更を許容する無限界説なのか否か、その立場が明確でない。
谷田川氏は、「憲法典の上には憲法はない」としながら、「戦前戦後に国体が存続した」、「国体というのは、天皇と国民の相互信頼関係が原則なんだ。その点でも現行憲法は国体に反していない。」、「現行憲法が国家としての憲法であれば、革命が起こった、すなわち国体が変更した、と考えるのが、憲法無効論と左翼憲法学なんです。」と述べている。これは、國體に規範性を認める立場なのか否かが判らない。規範としての國體を認めるのであれば、「憲法典の上には憲法はない」とすることと矛盾するのである。
ちなみに、真正護憲論は、占領憲法を憲法としては認めていないので、「現行憲法が国家としての憲法であれば、革命が起こった、すなわち国体が変更した、と考えるのが、憲法無効論と左翼憲法学なんです。」というのは、真正護憲論を全く理解していないことを暴露したことになるのである。
「現行憲法第１条は、国民主権条項であるから、限界を超えたと考えることもできると思いますが。・・・」として、国民主権を肯定している。そして、国民主権の概念を曖昧にして誤魔化している。
天皇の地位は、主権の存する国民の総意に基づくということは、前述のとおり、英文憲法では「the will of the people」であって、「人民の意志」とあり、日本国民とは限らない人民の過半数による意志（一般意志）が天皇に対する生殺与奪の権を持っているということを肯定することになる。
「国会議員の三分の二ということは、つまり国民のおよそ三分の二が天皇の存在に反対しているというのは、その時点で、もはやそれは国体ではないよ。」として、國體は、人民の意志によって左右され変更することができることを認めるようである。これは、そもそも國體概念と掛け離れている。國體の定義が不明である。
「真正護憲論」と「左翼憲法学」とが、「似ているも何も、結論だけが違うだけで、ほとんど同じだよ。」とすることも意味不明である。
「現行憲法は帝国憲法と連続している」としながら、帝国憲法に違反しても占領憲法は有効であるとすることは、結局のところ革命論に立脚していることになる。
交戦権と自衛権に関して、「ケーディスですら、個別自衛権は国家としての自然権だといい、マッカーサー原案に修正を加えたし、その後の芦田修生などによる立法過程において終わっている話だ。」というのは、何の意味か解らない。これは、「交戦権なき自衛権」の議論を避けている。そして、「事後法により日本が永久に講和条約を結べないなどということは法理論としてはありえない素人の議論なんだ。相手国は日本の国内事情によって、永久に日本と戦争状態を続けなければならないというのか。馬鹿げた話だよ。」とするが、一部講和は、一部の国とは講和し、残りの国とは講和しない（戦争継続）である交戦権行使による国家意志であることを見落としている。
「帝国憲法７５条」を類推適用できないとするが、そんな根拠はない。類推解釈が禁止される刑法の罪刑法定主義とは全く視点の異なる問題である。これほど法学の基礎知識が欠落した主張も珍しい。
「天皇の意志主義に反する」というのは、帝国憲法第七十五条のみならず、第七十三条の問題である。非独立の完全軍事占領下で自由意志があるとする方が異常な考えである。
昭和天皇は、昭和五十六年四月十七日の記者会見や独白録において、自ら決断したのは、二・二六事件のときと、大東亜戦争の終結のときの二回だけであつたと述べられている。つまり、帝国憲法改正発議、占領憲法の公布は、自ら決断したことでないことを述べられているのである。
「皇室典範を皇室にお返しするべきでは、という意見がありますが。・・・それは憲法無効論とは関係のない話だよ。」とするのは、全く真正護憲論を知らないことを自白していることになる。
「皇族会議と枢密院を復活させれば、枢密顧問になるのは、民主党の各大臣や首相経験者などとなろう。」とするが、皇室会議は直ぐに復活できても、枢密院（正確には枢密顧問）は機関欠損のまま皇室の自治と自律によって運営されることになる。
「影響力を持つのは野田総理、菅直人、鳩山由紀夫、麻生太郎、安部晋三、福田康夫、小泉純一郎などになるだろうか。」というのは、荒唐無稽の話である。仮に、こんな者らに天皇が諮詢されても、あくまでも諮詢にすぎず、その諮詢の内容に拘束されることはなく、このことに翻弄されて皇室の伝統を破壊した女系天皇や女性宮家を認められることはあり得ない。そんな心配をするのは、皇室には自治と自律の能力がない無能者であると決めつけていることになり、不敬の極みである。「問題は制度ではなく、それを行う人間であるということだよ。」というのは、天皇や皇族に自治と任せるのは信用できないと言っているようなものである。
「憲法改正は国会議員の三分の二という非常に高いハードルとなっています。憲法無効確認は過半数で可能と考えられていますが、その方が手続き論としてもやりやすいのではないかという見解もあります。・・・」という部分は、政治論であって、法理論ではない。
改正論が多いとしも、呉越同舟で纏まるはずがない。
「彼らが現行憲法は講和条約というが、参議院は明らかに矛盾しているね。」という意味が解らない。帝国憲法下の機関である貴族院と占領憲法（講和条約）下の機関である参議院とは全く別の機関である。衆議院についても、帝国憲法下の機関の衆議院と占領憲法下の衆議院とは、名称は同じでも別の機関である。
昭和天皇が昭和五十二年八月二十三日、那須の御用邸で、
「第一条ですね。あの条文は日本の国体の精神にあったことでありますから・・・」
と指摘して我田引水を試みるが、むしろ、そのとき、
「国体というものが、日本の皇室は昔から国民の信頼によって万世一系を保っていたのであります。」
と述べられて、帝国憲法の実効性を認識しておられたのであるが、谷田川氏はそのことを殊更に隠蔽しているのである。
最後の「まとめ」で竹田恒泰氏との話が出てくるが、天皇と雖も國體の下にあるとする皇国における「國體の支配」といふ規範國體を認識すれば、その時々での天皇の発言は、皇統護持のための方便であることが判るはずである。
また、天皇主権から国民主権へと委譲されたとする竹田氏に対して、これを否定する谷田川氏は、竹田氏の「承詔必謹」説をどのように理解しているのか。これは國體の変更になるという意味か。そもそも、承詔必謹の意味も解っていないことによる謬説である。
昭和天皇は、前にも述べたが、『昭和天皇独白録』にもあるように、ご親裁されたのは二回だけで、一回目は二・二六事件の処理、二回目はポツダム宣言受諾のご聖断である。つまり、帝国憲法の発議や占領憲法の制定に関してはご親裁されていないのである。この点がまさに重要なのである。
これも、『國體護持総論』で述べたが、昭和天皇の、昭和四十八年の「ハリボテ」発言（入江相政日記）からすると、昭和天皇は、帝国憲法下の統治権総覧者であって、占領憲法下の傀儡天皇（象徴天皇）ではないことの強い自覚がおありになられた。また、占領憲法施行後の昭和二十二年九月二十二日付けで、琉球諸島の将来に関する日本の天皇の見解として、対日占領軍総司令部政治顧問シーボルトから国務長官マーシャルあての書簡の内容からしても、統治権の総覧者ならではの見解が示されているのである。昭和天皇の心の中には、歴然と帝国憲法は現存していたのである。その意味では、竹田氏は、まさに君側の奸である。そして、その使い走りとなった谷田川氏も同類である。
我が国は言霊の幸はう国である。言霊には、マートンの言う「自己実現予言」の働きがある。占領憲法が憲法であると言ひ続けると、それが実現してしまうことを意味する。だからこそ、伝統法学に基づき、この悪しき言霊を、占領憲法は憲法ではないという善き言霊で打ち消して祖国再生の物語を紡がなければならない。占領憲法改正による道と帝国憲法の復元改正との道では、その目指すべき地平を異にするのである。
谷田川氏は、昭和天皇の御製である、
うれしくも国の掟のさだまりて あけゆく空のごとくもあるかな
を引用するが、それでは、明治天皇の御製である、
世はいかに開けゆくとも古の國のおきては違へざらなむ
をどのように受け止めるのであらうか、是非とも聞いてみたいところである。
憲法学会会員、弁護士 南出喜久治
（平成二十四年九月二十五日記す）
ーーーーーーー
なお、この論文の全文は、國體護持塾公式ホームページ いわゆる「保守論壇」に問ふ（其の八） －占領典憲パラダイムの転換を求めて－ からご覧になれます。