こんばんは!!
いよいよ,司法試験まで残り1週間となりましたね!
僕が受験したのがもう1年も前なんて本当に信じられない。
あの生活には二度と戻りたくないです。
今日は司法試験をどんな気持ちで受けて,どういうふうに5日間を過ごしたのかを思い出して書いてみようと思います。
その前に,ここ数日の様子を。
中村とヤス@クレア
この二人はクレアトゥーラ―。
中村は好青年に!
ヤスはいかつく!
なりました。
二人共KERの雰囲気に馴染んでますね。
大崎とKF。
大崎がこの後旅行へ行くらしく,洗濯物を持っていくのが面倒だというので,僕が引き取りました。もう既に洗濯もしてあげました。まるでマザーテレサ。
こどもの日は後藤と恵比寿でノンビリランチして,その後サンマルクカフェでマッタリお茶タイム。3つ買ってるけど,1つは僕の笑
実は後藤とはお互い認め合う,犬猿の仲の関係なので,いつも啀み合っています笑
ケンカしないよう,いつも注意しています笑
さて,これからが今日の記事の本番です。
司法試験まで残り1週間。緊張していますか?
当たり前ですよね。。。無神経なこんな僕でも緊張してましたから。
「全然できなかったらどうしよう・・・」とか「落ちたら来年頑張れるかな・・・」とか。
でもこんな不安,みんな持ってますよ!
あなただけじゃない。受験生皆。
今までどれぐらい勉強してきましたか?おそらく数年以上はしてきたと思います。
自信を持って受けましょう!誰だって受かるまでは不安なんです。
不安で泣きたいことがあるかもしれません。泣いていいじゃないですか。
それほど大きな試験に立ち向かおうとしてるんです。誇りに思って下さい。
以下,僕の独白。
【前日】
明日から司法試験だ。今日は選択と公法だけやろう。
夕方,堀はホテルを取ったから先にお別れ。
固い握手をした。「頑張ろうぜ!!絶対受かろうぜ!!」
A作が学校まで来てくれた。
「KFさんなら絶対大丈夫です!!終わったら食事行きましょう!!」
このA作の応援が本当に心に残った。先輩として頑張らないと!!
そして,夜帰宅しようとしたら,
一人の後輩が涙を浮かべていた。
「お前,どうしたんだよ?」
後輩がこう言った。
「もうこうやってKFさんが自習室に来ないと思うと,本当に寂しいです。人間関係が切れてしまうのがとても怖いです。。。」
大粒の涙がその後輩から流れていた。
正直,動揺した笑
司法試験どころじゃなくなった。どうしたらこいつを慰められるだろうっていう思考に切り替わった。
「人間関係を維持するのは楽じゃない。努力が必要。俺だって,本当に大切な友人は今でもコンタクトする努力をしている。お前もその気さえあれば,人間関係なんて切れることはない。安心しろ。頼むから俺を笑顔で送り出してくれ笑。ただ,涙を流してくれるお前のような後輩を持てて僕は幸せだよ。」
と声をかけた。
そして学校から帰るとき,
多くの後輩が見送ってくれた。
「頑張ってください!!」
これだけ応援されてるんだ。
頑張らないと!!
【初日】
いよいよ今日から司法試験・・・。父の通勤路と方面一緒だから,試験会場まで乗せて行って貰おう。玄関まで母が見送ってくれた。握手をしてくれた。父も僕が下りるときに握手してくれた。車の中で,先輩や後輩から励ましのメールを貰った。本当に嬉しかった。
忘れ物は無いかな・・・。
*受験票
*時計
*筆記用具
*見直しの資料
*昼ごはん(おにぎり)
*飲み物(水,カフェオレ)
*座布団
試験会場に向かう途中,怖くて涙が出た。とてつもなく大きな不安が襲ってきた。これだけ応援してもらってるのに失敗できない・・・。
試験会場に着いた。玄関で会ったのはKER同期藤沼だった。彼の顔を見てなんか本当に安心した。自分は一人で受験するんじゃない。友達だって皆受験するんだ。怖くない。
部屋に入った。僕の席はどこだろう。あ,あった。隣の人に会釈した。心のなかでは「これから4日間がんばろう!」と言っていた。
みんな各自の資料を読み込んでる。緊張しているのは僕だけじゃない。
解答用紙が配られた。氏名等を記入。受験番号シールを貼る。
(知的財産法)
1科目目は知的財産法だ。
大丈夫。あれだけ友達と演習してきたんだ。俺で分からなかったら,皆も分からない。きっとそうだ。
(はい,始め!)
まずは特許から。試験時間は3時間もある。落ち着いて読もう。。。。
いや,頭が真っ白になって全然読めない。事案が頭に入ってこない。
そうだ,深呼吸をしよう。さて,リトライ。
お,知ってそうな論点だ。落ち着いて条文から解釈しよう。
続いて著作権法。え,量多い。。。これまじで間に合わないやつだ。特許に時間かけてたら大変なことになる。特許は早く切り上げて著作権法を処理しよう。著作権は問題そのものは難しくない。全部知ってる論点だ。特許のミスを埋められるかも。
やっと昼休み・・・。おにぎり食べよう。。。
え,全然喉通らない。。。2つ持ってきたのに,1つも食べきれなかった。
予想外だった。。。明日からゼリー持ってこよう。
でも,カフェオレ持ってきて正解だった。試験中飲めるし。甘いものは頭の栄養にもなるし。
(憲法)
え,表現の自由?予想外だ。まて,しかも処分が2つ??これ終わらないやつかもしれない。しかも注意事項「明白性については論じなくて良い。」。え?まじ?
ってことは合憲限定解釈もしてはいけないってこと??そんなことあり得る?パニックに陥った。問題文の注意事項の意味が分からなかった。けど,パニクってる場合じゃない。終わらせないと・・・。え,法令違憲と処分違憲両方書くの?
司法事実が多いから処分審査メインにしよう。慶應LSの中間試験でもこの論点出たな。落ち着いてやろう。。。
(行政法)
え,今年も処分性?まじで?全く対策してなかった。
これまじでやばい。
落ち着け,処分性の定義をまず書こう。てか,事案全く分からない。
なに,土地区画整理事業組合って。ふざけんな。
まてまて,行政法は誘導をゆっくり読んで答えればいいんだ。
誘導に番号を付そう。それに答えればいい。
本案の問題は適法,違法,私見なんて書き分けられる時間がない。
もう適法,違法の2つにして私見は織り交ぜよう。
やっと初日が終わった。絶望的に疲れた。あとまだ3日間残ってると思うと本当にしんどかった。でも,今日が7時間の試験で一番長い日だ。明日は6時間で1時間短い。
友達たちとタクシーで帰宅。N卓,カズと俺の3人。受験仲間が一緒の会場で本当に良かった。
夕ごはん,全然食べられない。
極度の疲労と緊張感から食欲が失われた。
明日の勉強をしよう。でも本当に疲れてできない。ベッドで寝ながら民訴の定義見なおしたりした。
【2日目】
初日と同じく,父の車で向かった。2度目の握手。
初日に比べると雰囲気は慣れた。今日3科目終えれば楽になる。
皆辛い。がんばろう!
(民法)
予想通り保証の要件事実が出たか。類型別読んだし,落ち着いて対応しよう。
要式制の制度趣旨から解釈して答えを導こう。答えはどちらでも良いはず。
設問2の配点が40!?
こんなに書くことはないよ・・・・涙
俺だけ分からないのか!?いや,皆だって同じ気持のはずだ。
当事者の不満は??お金が欲しそうだな。
損害賠償請求権を主張するよな。でも,何条を使えば・・・。
契約関係は??そうだ契約関係があるんだ。債務不履行を訴訟物に選ぼう。
そしたら後は条文の要件に当てはめればよい。本当にこれでいいのか・・・。
設問3は判例の射程!?
新しい形式で来たな。でも読んだことある判例だ。
事案の違いを探せば良い。お,自働債権の性質が違うな。これは使えるだろう。
昼休み。
食事はゼリーを持参した。
(商法)
ついに閉鎖会社の問題だな。
設問1,お,これはLSの期末試験に出たやつだ!落ち着け。論理的に書いていこう。条文も丁寧に。
設問2,これも見たことある。でも(2)・・・なんじゃこりゃ!?? 全く分からない。どうしよう。全部又は一部の返還!?「一部」ってなんだよ。時間がない。訴訟物を定めたら後は請求原因事実を粛々と見ていくしかない。
設問3,これも判例の射程の問題だ。でもまて,本件は第三者割当てじゃないぞ。あの判例は第三者割当てだったよな。え,どうするのこれ!?問題意識だけ示しておけばいいや。結論はもうどっちでも良い!!
「あと5分です。」
え???まだ設問3読んだばかりだよ!?
まさかの途中答案!??
させてたまるものか,問題意識と利益状況を示して、条文から最低限の論証をして結論を出そう。
間に合った!!
ほぼ同時だった。
これほど時間が無かった試験は始めて。首の皮一枚だった。
(民訴)
本日3科目目。もう体力の限界。意識が朦朧としてきた。
え、設問4つ!?
しかも「遺言執行者」!?
家族法みたいな事案だな。今年もやべーな。
設問1・・・確認の利益の問題か。しかも判例の射程。間違い探しをすればいいんだ。事案の違い・・・あ!!この事実が違う。これだ!!!
咄嗟に閃いた。
設問2・・・択一で出てた判例だな。当事者適格の定義から考えよう。
設問3・・・要件事実真正面か。相続の場合の要件事実。
設問3(2)え、「適切に釈明権が行使されたならば」??どういう意味??適切ならもういいんじゃないの??問題文の意味が分からなかった。どうせ皆も分からないだろうから,弁論主義違反かどうか書いておけば良いや。
設問4。配点30!? そんなに書けねーよ。まじか。参考判例があるから,このロジックの逆を書けば良いのかも。
2日目が終了した。山場は乗り越えた。明日は休み!
ゆっくり休もう。
【中休み】
朝起きて今日試験が無いことに喜びを感じた。
そして昼前に学校へ。
友達と再会。嬉しかった。戦友たちの顔を見れて本当に良かった。
皆で昼ごはんを食べた。
3日目は刑事
4日目は短答
中日はだいたい刑事3:短答7ぐらいの配分で勉強した。
授業を終えたKER後藤がわざわざ来てくれた。
励ましてくれた。
「落ち着いてやれば,絶対に大丈夫です!!」
「出し切ったKFさんに会うのを楽しみにしています!」
この言葉に励まされた。
【3日目】
今日は刑事で2科目のみ!
しかも論文は今日で最後!!
泣けてくる。
3日目は土曜日で父は会社が休み。
車で送ってくれた。
(刑法)
え、問題文2頁??
少なくね?
え、放火???
まじかよ。でも,問題集とかで潰したはずだから落ち着け。
間接正犯っぽいな。
てかこれ,平成21年の過去問と同じ構造じゃないか!?
そうに違いない。ってことは,あの年の採点実感の注意事項に気をつければ良いんだ。
「共謀」はあるのか?
スワット事件を使っても無理そうだよな?
ん?クロロホルムって甲と乙で2回使うのか。まじ?
答案を書き始めて2ページ目,甲と乙を逆に書いていることに気づいた。
やべぇぇぇ!!!!!!
全部消した。既に40分経過していて最初から書き直した。
本当に焦った。
猛スピードで巻き返した。
放火の所,ここ判例と学説が対立してるところだな。
せっかくだから,判例紹介した上で批判して学説で書こう。
でもそうするとその先複雑になるよな・・・・。まぁいいか!攻めよう!!
攻める決意をした。
時間内に処理できた。甲と乙を間違えた時は死ぬかと思った。
(刑訴)
お,準現行犯逮捕か。H澤先生に習ったところだわ。落ちついて条文を丁寧に解釈して当てはめよう。
設問1(2)。え、なんじゃこりゃ。各号該当事由がないじゃん。違法?そんなわけねーよな。でも共謀共同正犯だよな。背後者をおよそ逮捕できないのはちょっと不味いよな。準現行犯逮捕が無令状で許されている趣旨から考えよう。そうすると,明白性判断を厳しくすることを通じて歯止めをかけよう。
設問2。
これ典型的伝聞の問題だな。でも,何もヒネリが無いの?だとしたらクソ簡単だよねこの問題。立証趣旨を素直に考えれば・・・。待てよ「裁判員裁判」っていう事情初めて見たぞ。これ何に使うの?
裁判員裁判だから同じ書面の中で伝聞と非伝聞が交じるってのは不味いのかな。分かりにくいし。でも,裁判員裁判かどうかで伝聞の判断が変わるのはおかしいよな。よし!決めた!シカト!!
論文が終わった!!!!
これでもう答案を書く必要がない。
明日のマークシートで終わりだ!!
【4日目】
今日が最終日。やっと今日で終わる。
最後は択一だ!!
けど,択一で落ちれば今までの論文は見てもらえず不合格。。。
こんな不安でいっぱいだった。
民事系・・・
公法系・・・
そして最後の刑事系・・・
残り10問。もう分かったから誰か勝手に塗ってくれ。。。もうマークする気力もない・・・。
終わった~~~~!!!!
これで全日程を終えた。
終わったんだ!!!
もうこれで自由の身だ!!!
最終日の夜は戦友たちと打ち上げ会をやった。
お互いの労を労った。
美味しい焼肉だった。
試験会場。。。
もう見たくない。
最終日KER藤沼と。
もう空元気だべ。。。
みんな笑顔・・・。けど顔が疲れてるよね。。。
夜,帰宅した。
親父が
「お疲れ様。まぁ座れよ。」
と食卓で僕に声をかけてくれた。
「本当によくやった。まずは休め。お前を試験会場まで送った後,俺は交通事故に巻き込まれた。車は修理に出した。お前の厄は全部俺が引き受けた。きっと合格してる。」
と付け加えた。
いつも厳しい父だったけど,とても優しい言葉をかけてくれた。
あぁ・・・。終わったんだ・・・。
明日から5時30分なんかに起きなくていいんだ・・・。
もう勉強しなくていいんだ・・・。
学校に行かなくていいんだ・・・。
涙がこぼれそうになった。けど,そういう現実にまだ実感が湧いていなかった。
(翌朝)
目が覚めた。4時30分・・・笑
いつもの癖と終わった興奮で早く起きてしまった。
学校へ行かなくてもいいんだ!
あ。。。夕方から論文執筆の説明会で学校に行かなきゃいけないんだ・・・笑
でも,それぐらい行ってやるよ!!!笑
****
こんな感じです。
少しでも様子が伝わればなと思いました。
読んでもらえば分かる通り,僕みたいな無神経な人だって緊張するんです。
緊張して当然。
けど,自分だけが受けてるんじゃない。
友達だって皆受けてる。
不安なのは当たり前。自分を信じて最後まで特攻せよ!!
こんばんは!!
5月になりましたね!
穴ぼこだらけのGWで今年は少し寂しいですね。もっとも,連休だからと言って旅行へ行くわけでもないので,別にあれですけど。
国内旅行(例えば福岡とか),考えたのですが,どこも混んでるしとにかく高い!
馬鹿らしくなりました。安く旅行へ行くのは学生の特権なのかもしれない。あと老後。老後まで生きているか分かりませんが。ていうより,いつから「老人」?
さて,先日のブログで平成26年度の司法試験出題予想をしましたが,いくつか追加で予想します。
★民法
☆制限行為能力者
この関係が危ないと思っています。未成年者の取引とか。
佐久間ほか『事例から民法を考える』(有斐閣,2014)の事例1「任せてくれてもいいんじゃない?」が制限行為能力者の論点を扱っているので,不安であれば解いてみると良いと思います。
この分野は制限行為能力者の保護の見地,取引安全の見地,代理類似状況の見地など民法上の問題点を多く含んだところですので,一度自分の頭で考えてみると良い所かもしれません。
条文は短答でもやっていると思いますが,ちゃんと引けるようにしましょう。
☆連帯保証と相続関係
連帯保証債務の相続事案を使って,保証債務の基本的な理解,相続の基本的理解,債権者と相続人の利益状況の分析等を問うことは可能です。また,相続関係で遺産分割協議も出てくる可能性があります。以前に出題がありますね。遺産分割が詐害行為取消権の対象となるかについても判例があるところですので。相続放棄と比較しながら考えてみましょう。
この議論については佐久間ほか『事例から民法を考える』の事例22「あなたを当てにしていました」が扱っています。
★行政法
非申請型義務付け訴訟
を追加します。
直接型義務付け訴訟とも言われていますが,環境問題などを素材とした出題があり得るところです。「法律上の利益」(原告適格),処分の特定性,「重大な損害」の認定等できるようにしたほうが良いと思います。
過去に直接型義務付け訴訟の検討は出題されていません。
さて,昨日本当に久々に大学3年生のS名が遊びに来てくれました!!
正確には「遊びに」来たのではなく,会社法の質問があるというのでうちに来ただけですけど。
会社法における設立と発起人についての質問でした。
会社法の設立なんて1年ぐらい触れていないので本当に学部生に説明できるのか不安になり,江頭・株式会社法,伊藤ほか・リーガルクエスト,百選などを読み返しました。
読み返せば読む返すほど,考えてしまった,前日なんて夜中の3時半ぐらいまで予習してました笑
ばかみたいですけど。
45分ぐらいかけて,
流れ,条文,判例,具体例などを交えて説明したのですが,
「めっちゃ分かりやすい!!!」
と褒めて頂いて嬉しかったです。お世辞でも褒められれば嬉しいですよね笑
せっかくなので,夕飯を食べに行きました。
五反田まで歩いて。
そう,S名と食事するのはなんと6年ぶりぐらいなのです!!
最後は彼が中2ぐらいの時。僕は大2(19歳)でした。
それ以来ずっとあまり交流がなかったのですが,彼が法学部法律学科へ入学したこともあり,また交流の機会ができました。
S名がこんな頃から知り合い!
これは中2かな!?
小学校から同じ経歴なはずなのですが,彼は僕と違って人当たりも良くて,性格も穏やか,周りかも好かれる性格をしています!僕も真似したいなと思っていました。
彼の社交性は今後絶対武器になると思います。
僕の社交性の無さ,コミュ障はもはや凶器になっています。反省。
6年ぶりのご飯だったのに,それを久々と感じさせないぐらい楽しく食べることができました。彼の力なのでしょう。
家も近いですし,またお目にかかれればと思っています。
では,明日も頑張りましょう!!
こんばんは!!!
司法試験まで残りわずかということで,KFの独断と偏見に基づいた出題予想をしてみようと思います。あまり前に予想しても勉強範囲に影響を与えかねないので,今ぐらいに思ったことを書こうと思います。
1 憲法
平成25年度が表現の自由を正面でしたので,表現の自由は外れる可能性が高いんですかね。今年は
①平等
②財産権・教育権
あたりじゃないでしょうか。
①平等
国籍法判決,非嫡出子相続分判決がここ最近出され,平等に関する判例法理が固まりつつあります。とりわけ非嫡出子相続分についての問題は,従来の判例法理を変更したものであり,どのようなロジックで変更したのかを精密に分析する必要があります。
判例変更された方は全員一致でしたのでそれを読むとして,平成7年の従来の判決については法廷意見・反対意見が付されているので,読むと良いと思います。どっちみち,憲法は原告・被告・私見の三つ巴で論じる必要があるのですから,事前にストックすると有益だと思います。
不勉強であることを自覚しつつも,あえてコメントすると,平等の審査密度は「区別の事由」(学説によれば後段列挙事由は特に厳しい)と「区別されることによる受ける不利益」とを掛けわわせてチューニングしている感じがします。
加えて「自己の意思ではいかんともし難い事実」による区別に対しては特に厳しい審査がなされています。
改めて14条1項の構造,従来の判例法理の整理をしておくと良いと思います。
例えば性別による差別は原則厳しい審査がなされると思いますが,アファーマティブ・アクション事例などもあるので,その点も含めて考えると良いと思います。
②財産権・教育権
東日本大震災の影響で活断層の調査が活発化し,危険地域に存在する建物の移転などが余儀なくされる場合があると思います。このような場合に財産権の問題が生じてきます。また,それが学校だった場合,教育の自由等も絡んで問題になります。そういう事例も考えられます。
財産権に関する判例と聞くと,森林法共有事件判決が想起されると思いますが,あれは財産権の審査方法としては厳し目のものであり,本来は証券取引法判決をデフォルトとして考えるべきです。
財産権をデザインするのは法律であって,「原則-例外」の関係に立っていません。立法裁量が作用しており,基本的に緩やかな審査が妥当します。しかし,「事の性質」次第で厳しい審査となります。その代表例が森林法共有事件です。「単独所有」という大原則から乖離した制度であることが理由です。
財産権が出た時は基本的には緩やかな審査なのかもしませんが,「事の性質」の存否を精査することです。
〔司法試験まで〕
人権の意義,重要判例のロジックを復習することじゃないでしょうか。どのような事実を判例が拾ってどう評価して審査密度のチューニングに使っているのかを再確認することです。
2 行政法
①訴えの利益
②行政手続法
③行政契約
④執行
①訴えの利益
ここ最近の傾向からすると,やはり〔設問1〕で訴訟要件論が聞かれるのではないでしょうか。2年連続処分性であり,平成23年度は原告適格であったため,そろそろ正面から訴えの利益が出ても良いのではないでしょうか。
訴えの利益については最近,ゴールド免許判決(★最判平21・2・27)が出され,道路交通法を読み解き,立法政策上優良ドライバーに法的効果を付与していることを根拠としました。
このように訴えの利益は個別法を読み解く必要があるので,出題された場合個別法と対峙することが大切です。
勉強とすれば当然,建築確認の事例(★最判昭59・10・26)と開発許可の事例(★最判昭5・9・10)を比較検討し,訴えの利益を否定したロジックを確認すべきです。加えて,事情判決を出した事例(★最判平4・1・24)も読んでおく必要があります。
先行処分が後続処分の前提となっているかどうかをしっかり見極め,請求認容判決により回復される客観的利益が存するのかどうかを論じていく必要があります。
②行政手続法
手続法上の瑕疵が取消事由になるかは古典的な議論でも有り,なお出題可能性がありますが,最近では理由付記が問題となった一級建築士判決があるので,これは必読です。いわゆる不利益処分における事案であり,どのような考慮要素を取り上げてるかチェックする必要があります。
申請に対する処分なのか不利益処分なのかも冷静に判断する必要があります。
③行政契約
本案の問題では行政契約がここ数年正面から出ていないので,一応。公害防止協定の判決(★最判平21・7・10)がありますのでこれを読んでおくと良いです。ただ,環境法のフィールドでもあるので出題政策としては微妙なところです。
④執行
③と絡んで,履行されない場合にいかなる手段があるかを問われる可能性があります。不評で有名な宝塚市パチコン条例事件の射程が及ぶのかどうかが問われてもおかしくないと思います。上記判例は極めて不評なので,何が不評なのかを確認しておくと良いと思います。ウルトラ司法消極主義がキーワードです。
〔司法試験まで〕
訴訟要件論をしっかり勉強することです。本案の問題はなかなか対策が難しいですが,訴訟要件論は判例法理が積み重なっているので対策がし易いです。ここで落とすと致命的ですので,ここはちゃんと書けるようにしておきましょう。
3 民法
①賃貸借関係
②相続関係
③てか,予想できない笑
①賃貸借関係
平成20年だか21年で賃貸借が出ていますが,それっきりですよね。正直民法は予想不能です。
ただ,そろそろ家族法の出題があっても良いので,財産法と絡めるとしたら,賃借人の死亡による相続とか・・・。
またサブリースについての判決も大切です。賃貸人ー賃借人ー転借人の三者の法律関係を問うものが考えられます。賃貸借契約の終了事由は何で,誰によるものなのか?という分析がとても大切です。債務不履行,合意解除・・・判例法理があるはずです。また,最近では賃貸人による期間満了による終了の主張を転借人に信義則上対抗できないとした判例があります。これはサブリース事案であることを重要視し,賃貸人と賃借人の事業の共同執行性に着目したものです。百選Iの2事件です。
②相続関係
〔司法試験まで〕
民法は範囲も膨大ですし,何をやったらいいか分からなくなると思いますが,当事者目線で事案を見て,当事者の不満を解消するためにいかなる条文があり,その条文がどのような法律効果を規定しており,その法律効果が発生するにはどのような要件を充足する必要があるのかを改めてチェックする方法が結局良いと思います。短答で勉強すると思いますので。
なお,平成25年度は「判例の射程」の問題が出ました。判例の射程が及ばないとする場合,単に「事案が違う」だけでは当然不十分で,判決でどのような事実を重要な事実として拾い,どのように評価して結論を導いたのかのロジックを把握した上で,本件でそのロジックが妥当するかを検証する必要があります。したがって,百選レヴェルの判例であればロジックを丁寧に押さえることです。出題趣旨に判例の射程の問題の書き方が書かれていましたのでこれは必読!
4 商法
①役員等の責任論(423条,429条,847条)
②組織再編
③事業譲渡
①役員等の責任論
概ね役員等の責任論は3年に2回ぐらい出ている感じがします。昨年が株式発行だったので,今年は責任論が出る可能性があります。とりわけ,株主代表訴訟がらみの責任追及は過去出ていないので,そろそろ出てもよいでしょう。
スタート地点はやはり423条,429条の要件論と当てはめです。条文から要件を導き,解釈し,当てはめる。当たり前のようで,なかなか点差が開きます。とりわけ,因果関係・損害の認定等は丁寧にする必要がありますし,そもそも「任務を怠った」といえるのかも具体的に特定する必要があります。この点を認定させるために,多く問題文に事情が出ていると思うので,敏感に反応できればと思います。
株主代表訴訟も847条及びその周辺の条文を見ておくことです。「株主でなくなった者の訴訟遂行」の851条に当てはまるかも組織再編との関係では重要になります。
②組織再編
過去に2度ほど組織再編が出題されていますが,詐害的会社分割等はまだ出ておりません。この分野は法人格否認の法理や詐害行為取消権との関係でも判例が出ているところです。もっとも,あまりにも論点論点しているので,むしろ出なさそうな側面もあります。
合併事案などで,不公正な対価の問題,手続上の瑕疵の問題などが素直に出る可能性もあります。したがって,条文はちゃんと引けるように。おそらく,組織再編に苦手意識がある人は条文が難しいからだと思います。しっかり,一度教科書に出てきた条文を自分の力で引いて確認すれば少しずつ苦手意識は緩和されます。組織再編の条文の順番は特徴的ですので,押さえておくべきです。
おそらく,本番では条文を焦らず引けただけでも相対的に上位になると思います。『事例で考える』に数問組織再編がありますので,やっておくと良いと思います。
③事業譲渡
②との絡みで事業譲渡も可能性としてはあるので,条文から確認しておきましょう。あくまでも個別的な取引行為である点が組織再編と大きく違いますのでそこを意識すると良いと思います。
〔司法試験まで〕
商法は条文の指摘が最も大事な科目なので,まず条文からスタートできるようにしましょう。そのためには何度も条文を見ること。そしてわりと典型的な論点が出たりするので,問題集で慣れておくと良いです。
5 民事訴訟法
①相殺絡み
②処分権主義関係
③既判力の主観的(主体的)限界
④複雑訴訟(類似必要的共同訴訟,独立当事者参加等)
①相殺絡み
理論的にも,判例法理的にも重要な部分であるにも関わらず,過去に一度も出題されていない分野です。そろそろドストレートで出ても良いのではないでしょうか。
一部請求と相殺,相殺と既判力等論点はたくさんあります。やはり重要なのは114条2項の解釈をしっかり押さえることです。どこに既判力が及ぶのかを114条2項からちゃんと論じられるようにしましょう。簡単なようで,意外と混乱するところかもしれません。
また,相殺の再抗弁について判示した平成10年判決もしっかり読んでおきましょう。判旨の重要な根拠が3つありますので,その3つが果たして本件にも妥当するかを検証できるようにしておきましょう。
旧司法試験にも平成15年だか16年だかに相殺と既判力絡みの問題が出ているので見直すと良いと思います。
②処分主義関係
訴訟の入り口における重要な原理であるにも関わらず,未だ正面からの出題がない所です。引換給付判決等が問題となる事案も見ておきましょう。立退料関係の事案がその例です。
既存の知識では解けない問題が出るのは当然だと思いますが,処分権主義ちうのは,当事者に「訴訟物」の処分を委ねる建前であって,私的自治に由来する原則だというのがスタート地点です。
③既判力の主観的(主体的)限界
司法試験における民訴の論点は既に1週しています。二段の推定はもう二度出ています。既判力の主観的限界の論点の1つとして反射効がありますが,これは既に出題済みではありますが,形を変えて現れる可能性があります。
既判力の主観的限界を定めた115条1項の基本原理をしっかり押さえ,どのような類型に拡張しているのか(代替的手続保障?実体法上の固有の利益がない?)。
債権者代位訴訟における判決効の拡張も115条1項2号の問題ですので,しっかり見なおしておくと良いと思います。
反射効の問題も,多くの受験生が「明文ないし,既判力の拡張で足りるから不要」と論ずるのかもしれませんが,それでは出題趣旨を捉えているとは言えず,どのような要請から反射効を認める必要があり,どのような事案で役立ち,判例はどのような事案で否定しているのかをしっかり確認することです。反射効と言えども,第三者に有利に及ぶ場合と不利に及ぶ場合もあり,性質的には異なるものですので,そのあたりの区別も必要です。
④複雑訴訟
複雑訴訟については平成23年度に一度正面から聞かれています。ただ,特に類似必要的共同訴訟についてはあまり正面から聞かれておらず,40条1項の規律の作用の仕方なども難しい所です。
難しく考えず,どのような場合に類似必要的共同訴訟が成立するのかを考えておくと良いと思います。ポイントは既判力の拡張により矛盾抵触が起きるかどうかです。
独立当事者参加も民訴争点等によれば立法に疑義がある所であり,法律上の問題点を受験者に聞いてくる可能性がありますので,条文から要件を導けるようにすると良いと思います。
〔司法試験まで〕
民訴は最難関科目だけあり,対策が非常に難しいです。やはり基本原理の根本的理解こそが近道なのかもしれません。それぞれの事案において,どのような原理原則が妥当するのかを考え,そのような原理原則をそのまま適用した場合に不都合が生じるかを考え,修正の要否を論じることがあると思います。
やはり基本原理の理解です。しかも骨太な。
6 刑法
①詐欺
②強盗
③承継的共同正犯
④賄賂
①詐欺
今年の大本命です。詐欺が出ないと詐欺なレヴェルかもしれません。詐欺は平成19年度以来正面から出題されておらず,そろそろ本格的な詐欺事案が出てきそうな所です。理論的にも難しい所ですし,最近ゴルフ場事件等も出て,判例法理としても熱い所です。
ポイントは「欺いて」(欺罔行為)とは何か?ということに尽きると思います。経済取引上重要な事実を偽ることという定義の意味がしっかり分かっているかどうかです。
詐欺については,釜炊き事件もあり,第三者を介在させる詐欺などの事案もありますので,見ておくと良いです。ただ,三角詐欺っぽい事案であっても,三角詐欺が成立する場面は極めて限定的であり,釜炊き事件のようにあっけなく1項詐欺を成立させられることもあるので,注意して下さい。また,釜炊き事件を素材とした場合,詐欺が2つ成立すると思いますが,両者の罪数関係は判示されていないところなので,考えておくと良いです。
詐欺関係の判例は全部読んでおいた方が良いです。
②強盗
財産犯において,そこに暴力が発生すれば強盗罪の成否が検討されなくてはいけない場面が多いです。基本的なことですが,強盗罪のおける「暴行」とは何かから復習して下さい。とりわけ,2項強盗系が問題となる場合,財産上の利益移転の具体性・確実性の検討が必要なので,経営権の強取の場合や殺害した後遠方まで行って財物を強取する場合に要注意です。
240条が問題となる場合,構成要件レヴェルで強盗の機会性を論ずる必要があることがありますが,因果関係の問題と混同しないよう気をつけて下さい。
③承継的共同正犯
承継的共同正犯は最近でも(傷害罪の事案)で判例が出たばかりですし,旧・新司法試験でも出題実績がありますので,要注意です。山口先生のように因果的共犯論からすれば承継することはあり得ないとする否定説を採るのは理論的には明快ですが,ちょっと怖いところがあるので,折衷説に立つのが安心かもしれません。ただ,どの立場を取っても傷害事案では承継されないので要注意です。
欺罔状態に陥らせたものと,詐取した者が異なるような事案であれば承継的共同正犯が問題になり得るので注意が必要です。ただ,あくまでも承継的共同正犯は事前共謀が認められないケースにおいて後行者に帰責させるロジックとしての側面が強いので,まずは事前共謀の有無をチェックすべきです。
④賄賂
詐欺関係が本命である以上,賄賂もあり得るかなという軽い感じ。保護法益論から構成要件の解釈ができるように!
〔司法試験まで〕
刑法は構成要件要素を正確に暗記し,解釈→当てはめを行えば安定的に点数が取れる科目です。また総論も不作為,因果関係,錯誤,正当防衛・緊急避難,共犯全般を復習し,あさっての方向にならないようにしておきましょう。
重要判例も押さえておくこと。あと,『事例演習教材』などをやりましょう。似たような問題が毎年出ています。
刑事系の中でも刑法で点数を取らないと厳しいと思います。まずは構成要件の正確な理解!!!罪刑法定主義ですし。
7 刑訴
①所持品検査
②逮捕に伴う捜索差押え
③接見
④同種前科
⑤伝聞
⑥自白法則と違法収集証拠のバッティング
①所持品検査
職務質問,所持品検査,任意同行周辺は平成18年度以降出ていないので,そろそろ出てもおかしくない。特に最近の重判でも「留置き」事例が掲載されているので,覚せい剤がらみの事件を素材として出る可能性あり。落ち着いて警職法の条文からスタートすべし!!
実質逮捕に至ってないかも問われる場合があるから,百選で判断要素などを押さえておきましょう。
②逮捕に伴う捜索差押え
逮捕の現場にいた第三者の身体への捜索の可否等まだ出ていないと思うので。古江・演習に書いてあると思うので,自分がしっくりくる論理を押さえておくと良いと思います。逮捕の現場にいた第三者の身体に当該逮捕事実に関係する証拠が存在する類型的蓋然性があるのか,220条の適用の基礎があるのか,ないのかを考えてみてください。
③接見
出そうで出ないところではありますが,出て何も書けないのもあれなので,判例法理は押さえておきましょう。接見の指定が違法である場合,自白の任意性との関係でも問題となり得るため,接見もここで挙げておきました。
④同種前科
平成19年度に出されましたが,角度を変えて出るかもしれません。平成24年にも最高裁判例が出ましたので判示を確認してみてください。結局は,証拠裁判主義の趣旨に遡れば誤判防止があり,誤判防止のために「不確かな推認」をしてはならない。そこで問題となるのが悪性格立証です。
同種の前科を使って何を推認するのか?それは悪性格ではないのか?この推認過程こそポイントです。詐欺罪における故意の認定の際に,過去の同種前科は証拠として用いる事ができる場合があります。「過去に同種のことをやって,被害者が騙されたのだから,今回も騙されるだろうって思っていたこと」などは悪性格を介在させずに推認することができます。
⑤伝聞
当然毎回出る可能性があります。平成25年度で伝聞・非伝聞が出たので,今回は伝聞例外とかでしょうか。燃焼実験の報告書の伝聞例外該当性など判例で問題となっているので,それぞれの伝聞例外の条文の制度趣旨に遡って考え,妥当するか考えてみましょう。
⑥自白法則と違法収集証拠のバッティング
自白の証拠能力を排除する場面としては自白法則の適用か,違法収集排除法則の自白verなどが考えられます。これらが両方使えそうな場面でどのように処理をするか考えておきましょう。東大一派は自白法則は憲法に根拠がある法則であるため,こちらを優先的に適用するという考えだと思いますが,高裁では「使いやすい方からどうぞ」という考え方です。どちらの見解を取るにせよ,両者の制度趣旨が違うため競合するから問題となる・・・程度の問題意識を示しておきましょう。
例えば,接見指定が違法だった場合に獲得された自白が典型的です。判例によればそれは自白法則の観点からは判断の一要素に過ぎないと述べているため,違法収集排除法則の自白verを適用してしまうのが簡便かもしれません。もっとも,違法の程度のテストが特に必要なので,必ずしも排除の結論となるわけではないと思います。
〔司法試験まで〕
刑訴は理論的側面が強いので,古江・演習などで自分がしっくりくるロジックを押さえておくと良いです。また,刑事系であり判例が大切なので,百選の判例は復習しておくと良いです。
伝聞は何度も何度も!捜査より証拠法で差が付きます。捜査は書きすぎず,証拠法で時間切れしないよう配慮すると良いです。
長くなりました。
では,明日も頑張りましょう!!