あと23日＆差止訴訟と実質的当事者訴訟に関する判例

本試験まであと23日。

可処分時間にして4時間×23日＝92時間です。

今回は行政法の判例をご紹介。

過去多肢選択に出ている判例（2012年問題42）で、今年の試験でも要注意かなと思っているのが、最判平成24年2月9日です。

事案は、いわゆる「国旗国歌訴訟」といわれるものですね。
つまり東京都教育委員会が通達によって都立高校の校長に対して、入学式や卒業式で国旗を掲揚し、君が代を歌う際には起立することを教職員に徹底するよう命令し、校長が教職員に対して職務命令として義務付けていったというものです。
職務命令違反があると、1回目は戒告処分、2回目3回目は減給処分、4回目は停職処分というように、累積加重されていく取り扱いもなされていました。

この判決では、差し止め訴訟を提起する際の要件である「重大な損害が生ずるおそれ」の内容や、「職務命令に従う義務の不存在確認訴訟」の行政事件訴訟法上の位置づけを明らかにしています。

ポイントは以下の３つです。

１「差し止め訴訟」を提起する際の要件である「重大な損害が生ずるおそれ」があるとされるためには、取消訴訟を提起して執行停止の申し立てをするという方法では救済が困難な状況であることが必要。
←違反行為のたびに懲戒処分が行われ、しかも違反が重なれば処分もそれにともなって重くなっていくという状況を考える必要がある。また違反行為は必ず1年に2回は生ずる。そう考えると、まず処分をさせないことが大切であるから。

２「職務命令に従う義務の不存在確認訴訟」を無名抗告訴訟と位置付けることを否定。
←原告の救済は既存の「差し止め訴訟」で可能だからです。

３「職務命令に従う義務の不存在確認訴訟」は、実質的当事者訴訟として提起可能。
←義務違反にともなう懲戒処分がもたらす事実上の不利益（お給料が上がりにくくなるなど）を受けないようにするために、確認の利益を認める必要がある。

この判例は、どこのスポットをあてるかによって、差し止め訴訟の問題にもなりますし、実質的当事者訴訟の問題にもなります。
実質的当事者訴訟は記述のテーマとしても重要ですね。

2012年問題42とともに、これらの内容もしっかりと把握しておくとよいですよ。



それにしても15日はとても寒い1日でしたね。

試験の直前期は疲れもたまってくる頃ですから、風邪もひきやすくなります。

暖かくしてすごすなど、体調管理には十分気を使ってください。

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