第1 甲の罪責(以下断りなき限り条数は刑法を示す)
１(１)甲は、社員総会の承認がないのに、自らが社員総会で承認された社員総会議事録作成者として、Ａ社が本件土地にＤのために抵当権を設定することを承認する旨の議事録を作成した。この甲の行為は、有印私文書偽造(159条1項)に該当しないか 。
(２)ここで、同条の成立要件は、①行使の目的、②他人の印章・署名を使用して、③権利・義務・事実証明に関する文書を、④偽造したことである。
(３)ア 甲はＤへの抵当権設定のために交付する意図がある(①)。
イ甲はＡ社の代表社員として、Ａの立場で社員総会議事録を作成しており、甲の印章・署名もＡのものといえる(②)
ウＤへの抵当権設定のための文章であり要件③を満たす。
エでは偽造といえるか。ここで偽造とは権限がないのに他人の作成する文書を作成することをいう。そしてその判断は人格の同一性にそご を生じさせたかによるべきである。
本件では、作成名義人は、社員総会で社員総会議事録作成者としての承認を受けた甲である。なぜなら、利益相反取引を行おうとする場合には、社員総会の承認が必要なのであり、現に甲が作成した文章があること自体、甲が承認あるものとして文書を作成したものであることを伺わせるから である。そして、本件の作成者は、承認のない甲である。そうすると、人格の同一性にそごが生じているといえるから、偽造に当たる(④)
(４)よって、甲には文書偽造罪(159条1項)が成立する。
２甲は、上記文書をＤに交付することで｢行使｣している。そこで、甲には、偽造私文書行使(161条1項)が成立する。
３(１)甲は上記文書をＤに交付して、抵当権を設定し、Ｄから一億円の交付を受けた。この、甲の行為に詐欺(246条1項)が成立しないか。
(２)ここで、同罪の成立要件は、①偽モウ行為、②錯誤、③②に基づく交付行為、④財物の移転、である。
(３)アまず、甲は偽造文書を、真正な文書と偽っているから、偽モウ行為にあたる(①)。
イＤは承認が有効に行われたと過失なく信じており要件②を満たす。
ウＤは、現金1億円を甲に交付した(③、④)。もっとも、Ｄは一億円の抵当権の設定を受けており、財産上の損害が発生していないから詐欺が成立しないとも思える 。しかし、詐欺においては、占有が保全法益であり、上記のように財産的損害を成立要件としないと考えるので、抵当権の設定は犯罪の成否に影響を与えない。
(４)よって、甲には詐欺が成立する。
４(１)甲はＡ社の代表社員の立場でＡが所有する本件土地を、Ｄに売却した。この甲の行為に業務上横領罪(253条)が成立しないか。
(２)ここで、同罪の成立要件は、①業務上、②他人の委託に基づいて自己が占有する、③他人の物を、④横領することである。
(３)アまず、業務とは他人の委託に基づいて物を管理する社会生活上の地位をいう。 本件で、甲はＡ社の代表社員として、管理処分権を有しているから、要件を満たす。
イ甲は、Ａ社の代表社員としてＡ社の委託に基づいて、登記により、本件土地を法律上占有していたといえる(②、③)。
ウここで、横領とは不法領得の意思 を発現する一切の行為をいう。本件では、甲は利益相反に当たるため社員総会の承認を得なければできないようなＡ社自身が自ら行う必要のある抵当権設定行為をしている。この場合甲には不法領得の意思の発現が認められる(④)。
(４)よって、甲には業務上横領罪が成立する。
５(１)甲は、乙より再三の申し入れを受けて、乙の仲介のもと、Ｅに対して、Ａの所有する本件土地を売却した。この甲の行為は、業務上横領罪に該当しないか。
(２)前述の４要件で犯罪の成否を判断する。
(３)アまず、前述のように、甲は本件土地を管理するものであるから、要件①②③を満たす。
イ本件で、甲は代表社員として本件不動産の管理処分権限を有していたのである。その甲が、自己の借金の返済のために、本件土地を売却することは、不法領得の意思を発現させるものといえる(④)。この場合、一度横領した物を再度横領することになるが、新たな所有権侵害がＡに発生しているため不可罰的事後行為とはならない 。
(４)よって、甲には、業務上横領が成立する。この行為は後述のように乙との共同正犯となる。
６甲は、Ｄに対して抵当権を競っていたものであるから、｢他人のためにその事務を処理する者｣である。そして、甲は自己と乙の｢利益｣のために、Ｅに本件土地を売却して、｢任務に背く行為｣をし、Ｄに1億円の｢損害｣を与えているから背任罪(249条)が成立する。これは乙との共同正犯となる。
第２ 乙の罪責について
１乙は再三甲にＥに対して本件土地の売却を働きかけ、本件土地を売却させ、前述の業務上横領と背任を甲に行わせた。乙は業務上横領と背任の共同正犯(60条)が成立しないか。
２ここで、共同正犯の処罰根拠は、共犯者が相互に影響を与え合うことによって、結果に対して物理的・心理的因果を及ぼす点にある。そうすると、共同正犯は、①共犯者が相互に利用補充し合う心理的結びつきをもち、結果に対して心理的因果 を与えたとき、及び、②共犯者が重要な役割を果たして結果に対して物理的因果を及ぼした場合 に成立する。
３本件では、乙は｢会社に無断で売却したって一緒｣｢登記なしで放っておくＤが悪い｣などといって、甲の犯意を生じさせた。そして、1000万円の仲介手数料を受領することで甲を利用する意思を有している。他方、甲は、Ｅに本件土地を売却することで自己の借金を免れることができるため、Ｅとの売却を利用する意思を有していたといえる。そうすると乙と甲は相互に利用しあう意思があったといえる(①)。
乙は2度にわたって、甲を説得した他、Ｅへの売却において所有権移転登記の手続きをしている。この場合、乙野役割は不可欠といえ、乙は重要な役割を果たしている(②)。
４よって、甲には業務上横領と背任の共同正犯が成立する。この場合、業務者の地位は、加減的身分と考えられるので、乙は横領の範囲で科刑される(65条2項) 。
第３ 罪数
甲には、159条1項の罪、同行使、詐欺が成立し、牽連犯(54条)となる。また、業務上横領、背任が成立し、併合罪となる(45条)。
乙には、業務上横領と背任が成立し、これらは一つの共犯行為で行ってるため、観念的競合(54条)となる。
以上
4.5枚 5月22日作成 再現率 90パーセント
失敗した点
・構成他４４分。プランは、甲を３枚弱、乙を1枚半強、罪数を半分の予定。答練では、いつも6弱くらいだが、ここまで、いつもより量がでない状態なので、1枚差し引いた。それでも、やはり慎重に書いてしまうため、4枚半にとどまってしまった。オーソドックスな問題のわりに、ところどころにひねりが入っていたようにも思う。
・身分犯は、結論書くときに思い出した。時間もスペースもなかったから、挨拶するだけにした。科刑と加減的身分がつながっていないから、減点されたかもしれない。書かなければよかった。
・罪数の時点で2分しかなかった。もう適当になるのは仕方なかったが、一つの共犯行為で二つの結果を生じさせていることについては、点がはいってそうだから、震える字で書いた。甲の業務上横領を一つ書き漏らした。減点必至と思う。
よく出来た点
・周りの受験生が書いてくるであろう論点、犯罪についてはもらさず、検討できたと思う。
・枚数がなかなかかけない中では、カットするべき箇所見極めて、要領よくかけたと思う。枚数が、少ない中、途中答案をしなかったのは、記述の多くなりそうな箇所を思い切って短く書いた(横領後の横領、詐欺損害など)ことが大きいと思う
１(１)甲は、社員総会の承認がないのに、自らが社員総会で承認された社員総会議事録作成者として、Ａ社が本件土地にＤのために抵当権を設定することを承認する旨の議事録を作成した。この甲の行為は、有印私文書偽造(159条1項)に該当しないか 。
(２)ここで、同条の成立要件は、①行使の目的、②他人の印章・署名を使用して、③権利・義務・事実証明に関する文書を、④偽造したことである。
(３)ア 甲はＤへの抵当権設定のために交付する意図がある(①)。
イ甲はＡ社の代表社員として、Ａの立場で社員総会議事録を作成しており、甲の印章・署名もＡのものといえる(②)
ウＤへの抵当権設定のための文章であり要件③を満たす。
エでは偽造といえるか。ここで偽造とは権限がないのに他人の作成する文書を作成することをいう。そしてその判断は人格の同一性にそご を生じさせたかによるべきである。
本件では、作成名義人は、社員総会で社員総会議事録作成者としての承認を受けた甲である。なぜなら、利益相反取引を行おうとする場合には、社員総会の承認が必要なのであり、現に甲が作成した文章があること自体、甲が承認あるものとして文書を作成したものであることを伺わせるから である。そして、本件の作成者は、承認のない甲である。そうすると、人格の同一性にそごが生じているといえるから、偽造に当たる(④)
(４)よって、甲には文書偽造罪(159条1項)が成立する。
２甲は、上記文書をＤに交付することで｢行使｣している。そこで、甲には、偽造私文書行使(161条1項)が成立する。
３(１)甲は上記文書をＤに交付して、抵当権を設定し、Ｄから一億円の交付を受けた。この、甲の行為に詐欺(246条1項)が成立しないか。
(２)ここで、同罪の成立要件は、①偽モウ行為、②錯誤、③②に基づく交付行為、④財物の移転、である。
(３)アまず、甲は偽造文書を、真正な文書と偽っているから、偽モウ行為にあたる(①)。
イＤは承認が有効に行われたと過失なく信じており要件②を満たす。
ウＤは、現金1億円を甲に交付した(③、④)。もっとも、Ｄは一億円の抵当権の設定を受けており、財産上の損害が発生していないから詐欺が成立しないとも思える 。しかし、詐欺においては、占有が保全法益であり、上記のように財産的損害を成立要件としないと考えるので、抵当権の設定は犯罪の成否に影響を与えない。
(４)よって、甲には詐欺が成立する。
４(１)甲はＡ社の代表社員の立場でＡが所有する本件土地を、Ｄに売却した。この甲の行為に業務上横領罪(253条)が成立しないか。
(２)ここで、同罪の成立要件は、①業務上、②他人の委託に基づいて自己が占有する、③他人の物を、④横領することである。
(３)アまず、業務とは他人の委託に基づいて物を管理する社会生活上の地位をいう。 本件で、甲はＡ社の代表社員として、管理処分権を有しているから、要件を満たす。
イ甲は、Ａ社の代表社員としてＡ社の委託に基づいて、登記により、本件土地を法律上占有していたといえる(②、③)。
ウここで、横領とは不法領得の意思 を発現する一切の行為をいう。本件では、甲は利益相反に当たるため社員総会の承認を得なければできないようなＡ社自身が自ら行う必要のある抵当権設定行為をしている。この場合甲には不法領得の意思の発現が認められる(④)。
(４)よって、甲には業務上横領罪が成立する。
５(１)甲は、乙より再三の申し入れを受けて、乙の仲介のもと、Ｅに対して、Ａの所有する本件土地を売却した。この甲の行為は、業務上横領罪に該当しないか。
(２)前述の４要件で犯罪の成否を判断する。
(３)アまず、前述のように、甲は本件土地を管理するものであるから、要件①②③を満たす。
イ本件で、甲は代表社員として本件不動産の管理処分権限を有していたのである。その甲が、自己の借金の返済のために、本件土地を売却することは、不法領得の意思を発現させるものといえる(④)。この場合、一度横領した物を再度横領することになるが、新たな所有権侵害がＡに発生しているため不可罰的事後行為とはならない 。
(４)よって、甲には、業務上横領が成立する。この行為は後述のように乙との共同正犯となる。
６甲は、Ｄに対して抵当権を競っていたものであるから、｢他人のためにその事務を処理する者｣である。そして、甲は自己と乙の｢利益｣のために、Ｅに本件土地を売却して、｢任務に背く行為｣をし、Ｄに1億円の｢損害｣を与えているから背任罪(249条)が成立する。これは乙との共同正犯となる。
第２ 乙の罪責について
１乙は再三甲にＥに対して本件土地の売却を働きかけ、本件土地を売却させ、前述の業務上横領と背任を甲に行わせた。乙は業務上横領と背任の共同正犯(60条)が成立しないか。
２ここで、共同正犯の処罰根拠は、共犯者が相互に影響を与え合うことによって、結果に対して物理的・心理的因果を及ぼす点にある。そうすると、共同正犯は、①共犯者が相互に利用補充し合う心理的結びつきをもち、結果に対して心理的因果 を与えたとき、及び、②共犯者が重要な役割を果たして結果に対して物理的因果を及ぼした場合 に成立する。
３本件では、乙は｢会社に無断で売却したって一緒｣｢登記なしで放っておくＤが悪い｣などといって、甲の犯意を生じさせた。そして、1000万円の仲介手数料を受領することで甲を利用する意思を有している。他方、甲は、Ｅに本件土地を売却することで自己の借金を免れることができるため、Ｅとの売却を利用する意思を有していたといえる。そうすると乙と甲は相互に利用しあう意思があったといえる(①)。
乙は2度にわたって、甲を説得した他、Ｅへの売却において所有権移転登記の手続きをしている。この場合、乙野役割は不可欠といえ、乙は重要な役割を果たしている(②)。
４よって、甲には業務上横領と背任の共同正犯が成立する。この場合、業務者の地位は、加減的身分と考えられるので、乙は横領の範囲で科刑される(65条2項) 。
第３ 罪数
甲には、159条1項の罪、同行使、詐欺が成立し、牽連犯(54条)となる。また、業務上横領、背任が成立し、併合罪となる(45条)。
乙には、業務上横領と背任が成立し、これらは一つの共犯行為で行ってるため、観念的競合(54条)となる。
以上
4.5枚 5月22日作成 再現率 90パーセント
失敗した点
・構成他４４分。プランは、甲を３枚弱、乙を1枚半強、罪数を半分の予定。答練では、いつも6弱くらいだが、ここまで、いつもより量がでない状態なので、1枚差し引いた。それでも、やはり慎重に書いてしまうため、4枚半にとどまってしまった。オーソドックスな問題のわりに、ところどころにひねりが入っていたようにも思う。
・身分犯は、結論書くときに思い出した。時間もスペースもなかったから、挨拶するだけにした。科刑と加減的身分がつながっていないから、減点されたかもしれない。書かなければよかった。
・罪数の時点で2分しかなかった。もう適当になるのは仕方なかったが、一つの共犯行為で二つの結果を生じさせていることについては、点がはいってそうだから、震える字で書いた。甲の業務上横領を一つ書き漏らした。減点必至と思う。
よく出来た点
・周りの受験生が書いてくるであろう論点、犯罪についてはもらさず、検討できたと思う。
・枚数がなかなかかけない中では、カットするべき箇所見極めて、要領よくかけたと思う。枚数が、少ない中、途中答案をしなかったのは、記述の多くなりそうな箇所を思い切って短く書いた(横領後の横領、詐欺損害など)ことが大きいと思う