第1 設問１(以下断りなき限り条数は民事訴訟法を示す)
１ 小問(１)
(１)請求原因②について
まず、この場合、連帯保証契約書は、ＸＢが連帯保証契約を締結することを直接立証する証拠としての意義を有する。そして、文章は、成立が真正であることを証明しなければならない(228条1項)。そして、文章は、真正に成立したことが証明されるためには、本人の著名・押印があればよい(228条4項)。Ｂの印章による印影があれば、Ｂが押印したことが事実上推定され、結果として、文章全体の真正が証明され(228条4項)、当該文章は形式的証拠力を備えることになる 。この場合、Ｂの印影は、契約書が形式的証拠力を有するための補助証拠としての意義を有する。
(２)請求原因③について
第二請求原因の場合、契約の締結は、代理人Ｃによって行われたことが前提となる。この場合、Ｂが契約を締結したことを示す本件連帯保証契約は、Ｂによる契約ではないので、意味を有しない。他方、印影は、ＢがＣに対して、代理権を与えたことを推認する事実としての意義を有する。
もっとも、契約書についても、印影と併せれば、Ｂが記入してＣに渡したことをもって、代理権授与したことを推認する意味を有する。
２ 小問(２)
(１)裁判所は、Ｘが代理人による契約締結の主張をしない場合においても、代理人によって契約締結がなされたことを認定できるか。弁論主義への抵触 が問題となる。
(２)ここで、弁論主義とは、裁判資料の収集を当事者の権限、責任とする建前をいう。そして、この場合、裁判所は、当事者が主張していない事実については、証拠調べの結果がその事実が存在するという心証を抱いたとしても、事実として認定できない(第1テーゼ)。
(３)本件では、Ｘは代理人によって締結されたという主張をしていない。この場合、裁判所が代理人による契約締結の事実を認定すると当事者が主張していない事実を主張することになるから弁論主義に反するという問題点がある。
第２ 設問２
１法53条4項には、訴訟告知を受けたものについて、参加しなかった場合でも、参加的効力(46条柱書)が及ぶことを規定する。この場合、設問の①②の事実を否定できるかは、参加的効力によって、否定が制限されるかにかかっている。そこで、以下では、Ｃの立場にたって、参加的効力が、事実①、②に及ぶかを検討する。
２(１)まず、Ｂとしては、そもそも、自身が訴訟に参加していないことをもって、参加的効力が自分に及んでいないことを主張したいところである。
(２)ここで、訴訟告知によって参加的効力が生じる趣旨は、告知者が事前に、告知者に対して訴訟告知して参加的効力を及ぼすことで、告知者が敗訴した場合に被告知者にも敗訴負担を分担してもらい、紛争の事前的解決 を図る点にある。そうすると、参加的効力が被告知者に及ぶためには、被告知者と告知者の間には、求償損害賠償が後になされるおそれがあるなど、訴訟を協力して遂行しうる関係が必要である。
(３)本件では、Ｃは敗訴することで、損害賠償請求をＢからされているのであり、まさにＢＣは訴訟を事前に協力して行うべき関係にあるのであるから、ＣにはＢの訴訟告知によって、参加的効力が及んでしまう。したがって、Ｃはそもそも参加的効力が及ばないという主張をすることはできない。
２そこで、Ｃとしては、参加的効力が及ぶことを前提として、本問の事実関係で生じる参加的効力によっては、事実①、②の否認を制限できる効力は生じないという主張をすることが考えられる。
すなわち、参加的効力は理由中にも生じるが、参加的効力が生じるのは、主文をみちびきだすために必要な事実に限られる。
本件で、第二訴訟においては、110条の表見代理の主張が認められているから、参加的効力が生じる事実は、①基本代理権授与の事実、②代理権外の代理行為、③正当な理由の存在に参加的効力が生じる。そして、設問の事実①については、まさに上記②の事実と同様に代理行為をなしたことについては参加的効力が及んでいるから、否認することは許されない。他方、設問事実②については、Ｃが本件連帯保証契約について代理権を与えられていないことについては、参加的効力は生じているとはいえないから、否認することが許される。
第３設問３
１同時審判の申出がなされるどの程度まで、審判の統一が図られ、両負けを防止できるか。
まず、同時審判の申出がなされると、弁論の併合が強制される(41条1項)。この場合、通常共同訴訟となり、共同訴訟に独立の原則(39条)が適用になる。もっとも、この場合も証拠共通の原則に規律に服するため、訴訟資料は共通化されるため、事実上の統一審理が行われることになる。
２Ｘが控訴しなかった場合
この場合、Ｃのみが控訴している場合には、当然には、Ｘの訴訟については、当然には控訴されることにならない。そうすると、代理権の存否について、Ｂとの訴訟では不存在の判断がされていたのに、Ｃとの訴訟の控訴審において今度は代理権の存在が否定されることになり、統一審理が図られず、両負けすることがありえる。
２Ｃ・Ｘともに控訴した場合
この場合、弁論は併合して行わなければならない(41条3項)。したがって、事実上の統一審理が図られ、両負けの危険も防止できる。もっとも、代理権でＢに負け、代理権以外(無権代理)の要件 で、Ｃに負けて、両負けすることはありえる。
以上
4.25枚 5月27日作成 再現率８５％
出来なかった点。
・設問３は、前に同じような問題を解いたことがあった(3回くらい)けど、上手く表現できなかった。勉強の成果を完全に示しきれなかったので悔やまれる。
・訴訟告知のところは、論点的には拾ったが、説得力に何があると思う。
・参加の利益は、０．１秒くらい頭をよぎったが、あることが明らかすぎると思ったので書かなかった、少し触れておけばよかった。
よく出来た点
訴訟告知の客観的範囲の部分は、出題意図に沿えたと思う。
１ 小問(１)
(１)請求原因②について
まず、この場合、連帯保証契約書は、ＸＢが連帯保証契約を締結することを直接立証する証拠としての意義を有する。そして、文章は、成立が真正であることを証明しなければならない(228条1項)。そして、文章は、真正に成立したことが証明されるためには、本人の著名・押印があればよい(228条4項)。Ｂの印章による印影があれば、Ｂが押印したことが事実上推定され、結果として、文章全体の真正が証明され(228条4項)、当該文章は形式的証拠力を備えることになる 。この場合、Ｂの印影は、契約書が形式的証拠力を有するための補助証拠としての意義を有する。
(２)請求原因③について
第二請求原因の場合、契約の締結は、代理人Ｃによって行われたことが前提となる。この場合、Ｂが契約を締結したことを示す本件連帯保証契約は、Ｂによる契約ではないので、意味を有しない。他方、印影は、ＢがＣに対して、代理権を与えたことを推認する事実としての意義を有する。
もっとも、契約書についても、印影と併せれば、Ｂが記入してＣに渡したことをもって、代理権授与したことを推認する意味を有する。
２ 小問(２)
(１)裁判所は、Ｘが代理人による契約締結の主張をしない場合においても、代理人によって契約締結がなされたことを認定できるか。弁論主義への抵触 が問題となる。
(２)ここで、弁論主義とは、裁判資料の収集を当事者の権限、責任とする建前をいう。そして、この場合、裁判所は、当事者が主張していない事実については、証拠調べの結果がその事実が存在するという心証を抱いたとしても、事実として認定できない(第1テーゼ)。
(３)本件では、Ｘは代理人によって締結されたという主張をしていない。この場合、裁判所が代理人による契約締結の事実を認定すると当事者が主張していない事実を主張することになるから弁論主義に反するという問題点がある。
第２ 設問２
１法53条4項には、訴訟告知を受けたものについて、参加しなかった場合でも、参加的効力(46条柱書)が及ぶことを規定する。この場合、設問の①②の事実を否定できるかは、参加的効力によって、否定が制限されるかにかかっている。そこで、以下では、Ｃの立場にたって、参加的効力が、事実①、②に及ぶかを検討する。
２(１)まず、Ｂとしては、そもそも、自身が訴訟に参加していないことをもって、参加的効力が自分に及んでいないことを主張したいところである。
(２)ここで、訴訟告知によって参加的効力が生じる趣旨は、告知者が事前に、告知者に対して訴訟告知して参加的効力を及ぼすことで、告知者が敗訴した場合に被告知者にも敗訴負担を分担してもらい、紛争の事前的解決 を図る点にある。そうすると、参加的効力が被告知者に及ぶためには、被告知者と告知者の間には、求償損害賠償が後になされるおそれがあるなど、訴訟を協力して遂行しうる関係が必要である。
(３)本件では、Ｃは敗訴することで、損害賠償請求をＢからされているのであり、まさにＢＣは訴訟を事前に協力して行うべき関係にあるのであるから、ＣにはＢの訴訟告知によって、参加的効力が及んでしまう。したがって、Ｃはそもそも参加的効力が及ばないという主張をすることはできない。
２そこで、Ｃとしては、参加的効力が及ぶことを前提として、本問の事実関係で生じる参加的効力によっては、事実①、②の否認を制限できる効力は生じないという主張をすることが考えられる。
すなわち、参加的効力は理由中にも生じるが、参加的効力が生じるのは、主文をみちびきだすために必要な事実に限られる。
本件で、第二訴訟においては、110条の表見代理の主張が認められているから、参加的効力が生じる事実は、①基本代理権授与の事実、②代理権外の代理行為、③正当な理由の存在に参加的効力が生じる。そして、設問の事実①については、まさに上記②の事実と同様に代理行為をなしたことについては参加的効力が及んでいるから、否認することは許されない。他方、設問事実②については、Ｃが本件連帯保証契約について代理権を与えられていないことについては、参加的効力は生じているとはいえないから、否認することが許される。
第３設問３
１同時審判の申出がなされるどの程度まで、審判の統一が図られ、両負けを防止できるか。
まず、同時審判の申出がなされると、弁論の併合が強制される(41条1項)。この場合、通常共同訴訟となり、共同訴訟に独立の原則(39条)が適用になる。もっとも、この場合も証拠共通の原則に規律に服するため、訴訟資料は共通化されるため、事実上の統一審理が行われることになる。
２Ｘが控訴しなかった場合
この場合、Ｃのみが控訴している場合には、当然には、Ｘの訴訟については、当然には控訴されることにならない。そうすると、代理権の存否について、Ｂとの訴訟では不存在の判断がされていたのに、Ｃとの訴訟の控訴審において今度は代理権の存在が否定されることになり、統一審理が図られず、両負けすることがありえる。
２Ｃ・Ｘともに控訴した場合
この場合、弁論は併合して行わなければならない(41条3項)。したがって、事実上の統一審理が図られ、両負けの危険も防止できる。もっとも、代理権でＢに負け、代理権以外(無権代理)の要件 で、Ｃに負けて、両負けすることはありえる。
以上
4.25枚 5月27日作成 再現率８５％
出来なかった点。
・設問３は、前に同じような問題を解いたことがあった(3回くらい)けど、上手く表現できなかった。勉強の成果を完全に示しきれなかったので悔やまれる。
・訴訟告知のところは、論点的には拾ったが、説得力に何があると思う。
・参加の利益は、０．１秒くらい頭をよぎったが、あることが明らかすぎると思ったので書かなかった、少し触れておけばよかった。
よく出来た点
訴訟告知の客観的範囲の部分は、出題意図に沿えたと思う。