第1 設問1
1 Yは②訴訟は、民訴法262条2項の「同一の訴え」にあたることを理由に不適法却下されるべきと述べていることが考えられる。この主張が認められるか。
（1）まず前提として、①訴訟が提起された後、訴えの交換的変更（民訴法143条）が控訴審でなされている。訴えの交換的変更の法的性質が問題となる。
訴えの変更の趣旨が同一手続での訴訟手続認めれば手続保障に繋がる点にある。
したがって訴えの交換的変更は旧訴の取り下げと新訴提起の併合である。
本件で訴えの変更が行われた時点で「本案について終局判決」があったといえ、①訴訟は訴えの取り下げがあったと考えられる。
（2）次に、訴えの取り下げ後に②訴訟を提起しているが「同一の訴え」にあたるか。
そもそも262条2項の趣旨は、一度訴えが取り下げられた場合に再訴を許すとするならば訴訟制度の濫用に繋がり手続の安定を害する。そこで当事者に制裁を加える点にある。
かかる趣旨から「同一の訴え」とは①当事者及び訴訟物が同一であり②両者の社会生活上の利益が共通していることを意味する。
まず①訴訟と②訴訟はいずれもXとYが当事者であり訴訟物も乙建物を収去し甲土地を明け渡すことを求める訴えなので①要件を満たす。次に、社会生活上の利益が共通しているといえる。
もっとも262条2項の要件を満たすからといって直ちに再訴禁止を認めるのは妥当でないケースもある。相手方の主張に基づき再訴せざる得なくなった場合でかつ訴訟の不当な蒸し返しにならない場合には認められる。
本件では、Yが真実は増改築も含めて乙建物の所有権はYに帰属していたが、Yは乙建物を所有していない旨の虚偽の説明をしている。かかる説明により訴えを変更せざる得なくなっている。
そこで訴訟制度の濫用により再訴をしたとはいえない以上、再訴を認めるべきである。
2 したがってYの主張は認められない。
第2 設問2
1 Xは和解交渉の際、Yの説明に応じ和解に応じることにしたが現在居住している丙建物が取り壊されることになり、今後は自ら乙建物を店舗兼居宅として利用したので和解に応じて欲しいとの虚偽の説明を受けてなされたものである。
2 XがYに対して乙建物を収去して甲土地の明け渡しを請求する手段としては旧訴手続を利用する手段として期日指定の申立て及び別訴手続として和解無効の訴えという手段が考えられる。和解無効の訴えをすれば乙建物を収去して甲土地を明け渡すという目的が達成できる。これに対して期日指定の申立てをすれば旧訴を利用し手続保障に繋がり両方メリットがあるためいずれの方法に限定する必要は無い。
本件でXは控訴審がそのまま継続していれば勝訴したと考えていることから旧訴手続を利用することが紛争解決に繋がる。
2したがって期日申し立ての手段を執るべきである。 以上
どう考えてもFですね。去年はDでしたが位置は間違っていたけど固有必要的共同訴訟の論証を正確に書いており既判力について定義、法的根拠、基準時、作用の3要件を書けていたからですね
同一の訴えの規範も不正確ですし、訴訟上の和解で267の効力は皆書くので書かないのは致命傷だと思います。問題文にメモ書きで267効力と書いたのに何故書き忘れたのか…メンタル面が大きい
追記 B評価でした。論点抽出→規範定立→あてはめを守って事実使って悩み見せたから？
実際の再現の方が本番より崩れています（特に同一の訴えのあてはめはもうちょっと事実使ってしっかり考えて書いた。当事者及び訴訟物の同一は建物収去土地明渡請求権と書いた）
肝となる部分に深く言及すれば点数が跳ねるのかもしれません