特４１条

特４１条

趣旨（特許出願等に基づく優先権主張）

特許を受けようとする者は、次に掲げる場合を除き、
その特許出願に係る発明について、その者が特許又は
実用新案登録を受ける権利を有する特許出願又は実用
新案登録出願であつて、先にされたもの（以下「先の
出願」という。）の願書に最初に添付した明細書、特
許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図
面（先の出願が外国語書面出願である場合にあつては
外国語書面）に記載された発明に基づいて優先権を主
張することができる。

一　その特許出願が先の出願の日から一年以内にされ
　　たものでない場合

二　先の出願が第４４条第１項の規定による特許出願
　　の分割に係る新たな特許出願若しくは第４６条第
　　１項若しくは第２項の規定による出願の変更に係
　　る特許出願又は実用新案法第１１条第１項におい
　　て準用するこの法律第４４条第１項の規定による
　　実用新案登録出願の分割に係る新たな実用新案登
　　録出願若しくは実用新案法第１０条第１項若しく
　　は第２項の規定による出願の変更に係る実用新案
　　登録出願である場合

三　先の出願が、その特許出願の際に、放棄され、取
　　り下げられ、又は却下されている場合

四　先の出願について、その特許出願の際に、査定又
　　は審決が確定している場合

五　先の出願について、その特許出願の際に、実用新
　　案法第１４条第２項に規定する設定の登録がされ
　　ている場合

２
　前項の規定による優先権の主張を伴う特許出願に係
る発明のうち、当該優先権の主張の基礎とされた先の
出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲
若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面（当該先の
出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語
書面）に記載された発明（当該先の出願が同項若しく
は実用新案法第８条第１項の規定による優先権の主張
又は第４３条第１項若しくは第４３条の２第１項若し
くは第２項（同法第１１条第１項において準用する場
合を含む。）の規定による優先権の主張を伴う出願で
ある場合には、当該先の出願についての優先権の主張
の基礎とされた出願に係る出願の際の書類（明細書又
は図面に相当するものに限る。）に記載された発明を
除く。）についての第２９条、第２９条の２本文、第
３０条第１項から第３項まで、第３９条第１項から第
４項まで、第６９条第２項第２号、第７２条、第７９
条、第８１条、第８２条第１項、第１０４条（第６５
条第５項（第１８４条の１０第２項において準用する
場合を含む。）において準用する場合を含む。）及び
第１２６条第４項（第１７条の２第５項、第１２０条
の４第３項及び第１３４条第５項において準用する場
合を含む。）、同法第７条第３項及び第１７条、意匠
法（昭和三十四年法律第百二十五号）第２６条、第３
１条第２項及び第３２条第２項並びに商標法（昭和三
十四年法律第百二十七号）第２９条並びに第３３条の
２第１項及び第３３条の３第１項（同法第６８条第３
項において準用する場合を含む。）の規定の適用につ
いては、当該特許出願は、当該先の出願の時にされた
ものとみなす。

３
　第１項の規定による優先権の主張を伴う特許出願の
願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図
面（外国語書面出願にあつては、外国語書面）に記載
された発明のうち、当該優先権の主張の基礎とされた
先の出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の
範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面（当該
先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外
国語書面）に記載された発明（当該先の出願が同項若
しくは実用新案法第８条第１項の規定による優先権の
主張又は第４３条第１項若しくは第４３条の２第１項
若しくは第２項（同法第１１条第１項において準用す
る場合を含む。）の規定による優先権の主張を伴う出
願である場合には、当該先の出願についての優先権の
主張の基礎とされた出願に係る出願の際の書類（明細
書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲
又は図面に相当するものに限る。）に記載された発明
を除く。）については、当該特許出願について特許掲
載公報の発行又は出願公開がされた時に当該先の出願
について出願公開又は実用新案掲載公報の発行がされ
たものとみなして、第２９条の２本文又は同法第３条
の２本文の規定を適用する。

４
　第１項の規定による優先権を主張しようとする者は
、その旨及び先の出願の表示を記載した書面を特許出
願と同時に特許庁長官に提出しなければならない。

国内優先権制度
　「国内優先権制度」とは、日本国にした先の出願を基礎として、

後の日本国にする出願について優先権を主張することができる制度をいう。

　趣旨

従来

　近年の技術開発の高度化・複雑化に伴い、ある発明
の改良・追加発明がなされる場合が多くなった。

しかし

　国内優先権制度導入以前は、この改良発明等を後日
別出願しても、自己の基本発明と実質的に同一である
などとして拒絶されることがあり、また、先の出願を
補正して改良発明を加えようとしても、その補正が却下

されることもあった。
　このため、技術開発の成果が包括的に漏れのない形
で特許権として十分保護されるとはいい難い状況にあ
った。
　一方、パリ条約同盟国民は、優先権の主張が認めら
れていた。
　すなわち、部分優先・複合優先（パリ条約4条F）を
活用して改良発明などについて包括的な権利取得が可
能であった。
　かつてはこのように日本国民と外国人との間に不均
衡が生じていた。

そこで

　法は、一連の発明につき、包括的かつ漏れのない権利取得を可能に

するとともに、内外人間の不均衡を除去するために本制度を設けた。

　国内優先権の利用態様

　国内優先権を利用するにあたり、三つの代表的な利
用態様が挙げられる。

（１）実施例補充型

　とりあえず判明している実施例を記載して先の出願
をしておき、優先権を主張して、後に新たな実施例を
補充していく。
　先の出願をした後に、先の出願に記載されていない
新たな内容を補充して、強くて広い特許権が得られる
明細書とする。
　ここでいう新たな内容とは、新たな実施例、新たな
変形例、新たな実験データ、新たな観点（多目的又は
階層的観点）での発明の記述、新たな効果などである。

（２）上位概念抽出型

　いくつかの着想が得られ次第その都度出願しておき
これらを基礎とした新しい着想（上位概念）が得られ
た場合に優先権を主張してそれらを取りまとめて出願
する。
　なお、優先権は複数の出願を基礎とすることができ
る（複合優先）。
　例えば、先の出願をした後に、先の出願に記載され
ていない新たな観点（多目的又は階層的観点）により
発明の詳細な説明を補充する。
　そして、この補充した事項に対応した請求項を新た
に設ける。
　また例えば、先に出願された１又は複数の出願に記
載された複数の発明の上位概念に関して、発明の詳細
な説明を補充する。
　そして、１又は複数の出願に記載された複数の発明
の上位概念の請求項を新たに設ける。
　こうして漏れのない特許権の取得が可能な明細書と
する。

（３）出願の単一性利用型

（特37条の規定を活用して複数の発明をまとめて出願
する）
　順次得られた着想が相互に出願の単一性の要件（37
条）を満たす場合には、優先権を主張して、これらを
一出願にまとめる。
　なお、優先権は複数の出願を基礎とすることができ
る（複合優先）。
　一連の発明を前後して出願したとき、37条の規定を
活用して関係発明を一出願にまとめて国内優先権主張
出願を行う場合がある。
　なおこの場合、新たに付加された請求項があれば、
発明の詳細な説明にその請求項をサポートする事項を
記載することが必要となる。
　一連の発明を前後して出願したとき、関連する発明
をまとめて外国出願する場合の対応として活用できる。

　国内優先権制度利用に当たっての留意点

（１）未完成発明

　国内優先権制度は、発明の包括的保護を目的とする
もので、未完成発明の出願を促すものではない。
　すなわち、先の出願に記載された発明が未完成であ
ったり、明細書の記載の不備で発明を特定できない場
合には、優先権主張の効果は認められない。
　化学の分野などにおいては、実施例によらなければ
その発明を証明できない場合が多々あるため、少なく
とも出願時に判明している実施例は記載すべきである

（２）出願期限

　優先出願期限は、先の出願から１年以内である。追
加された実施例は後の出願時を基準にその特許性が判
断されるため、実施例がなされたらその都度出願して
おくことが望ましい。

（３）優先権を主張できる者

先の出願の出願人と後の出願の出願人は同一であること

（４）先の出願と後の出願に関する要件

先の出願の要件

（１）特許・実用新案出願
　先の出願が、日本国になされた特許出願または実用
新案登録出願でなければならない（41条1項）。
　特許と意匠とでは客体が異質で先後願関係に立たな
いため、意匠登録出願を基礎とすることはできない。

（２）複合優先
　複数の出願に基づいて優先権を主張することもでき
る。

（３）分割・変更出願
　分割・変更出願に基づいて優先権を主張することは
できない（特41条1項2号）。
　分割等の要件を満たしているかをも審査しなければ
ならず、特許庁および第三者の負担が増大するためで
ある。
　ただし、後の出願を分割・変更して優先権を主張す
ることは可能である。

（４）外国の出願
　外国の出願を基礎として優先権を主張することはで
きない。
　しかし、日本国を指定国とする国際出願に基づいて
優先権主張することはできる。
　これも、日本国の特許出願とみなされるためである
（特184条の3）。

（５）係属
　先の出願が、後の出願の際に、特許庁に係属してい
なければならない（特41条1項3～5号）。
　すなわち、放棄、取下げ、却下、特許・拒絶査定（
考案の場合は登録）および審決が確定している等の出
願を基礎として優先権をできない。
　権利を取得した発明と同じ発明が出願されたり、権
利取得できなくなった出願が実質的に復活することに
なることは妥当ではないからである。
　なお、いったん優先権を主張すれば、その主張は、
先の出願のその後の結果に影響されることはない。

後の出願の要件

（５）主張の認められる範囲
　後の出願の請求項に係る発明が優先権主張の効果を
受けるには、先の出願の出願書類全体に記載した事項
の範囲内にある必要がある。
　この範囲か否かの判断は、補正の際と同様である。
　なお、実施例やその効果が追加されたことで、後の
出願に係る発明の範囲が減縮されることはない。

（６）拡大先願（特29条の2）
　先の出願に記載された事項であっても、後の出願に
記載されないものは、29条の2で規定する「他の出願
」とならない。
　したがって、後の出願のおいて、先の出願に記載さ
れた内容を漏れなく記載する必要がある。
　なお、新たに記載された実施例や効果は、後の出願
時を基準として、他の出願に対しての先願権や拡大先
願の地位を有する。

（７）優先権主張の効果
　国内優先権主張出願は、新規事項を付加することが
可能であるので、補正の制限が厳しい状況において有
効である。
　ただし、基礎出願に記載されていない新規事項の部
分は、優先権主張の効果は認められない。

（８）書類
　国内優先権主張出願の願書には、その基礎となる先
の出願の全ての出願番号及び出願日を記載する。
　なお、優先権主張の有無は、出願後に補正すること
ができない。

（９）外国の出願
　先の出願が国内優先権又はパリ条約による優先権の
主張を伴うことがある。
　この場合、その主張の基礎となった出願の明細書に
記載された発明については、後の出願において優先権
を主張することは認められない。
　また、パリ条約による優先権主張の基礎とすること
ができる出願は、パリ条約の同盟国における最初の出
願のみである（パリ条約4条C(2)）。

（１０）取下擬制
　先の出願は、その出願日から１年３月後に取下擬制
となる（特42条1項）。

　第一国出願に基づく優先権主張を伴う日本出願

　例えば「第一国出願Ⅰ（発明ａ）→ 第一国出願Ⅱ
（発明ａ、ｂ）→ 日本出願（発明ａ、ｂ）」という
事例について考える。

（１）第一国出願Ⅱのみに基づき優先権主張をする場合

　パリ条約による優先権主張の基礎とすることができ
る出願は、パリ条約の同盟国における最初の出願のみ
である（パリ条約4条C(2)）。
　したがって、第一国出願Ⅱで初めて開示される内容
ではない、第一国出願Ⅰにも記載されている発明ａに
ついては、優先権主張の効果は認められない。
　なお、第一国出願Ⅱのみに記載されている発明ｂに
ついては優先権主張の効果が認められる。
　ちなみに、第一国出願Ⅱが第一国出願Ⅰに基づく優
先権主張を伴うか否かによることなく、この結論は変
わらない。

（２）第一国出願Ⅰおよび第一国出願Ⅱの両者に基づき優先権主張をする場合

発明ａについては、第一国出願Ⅰに基づく優先権主張
の効果が認められる。

発明ｂについては、第一国出願Ⅱに基づく優先権主張
の効果が認められる。

　米国における一部継続出願（CIP）に基づく優先権主張を伴う日本出願

　例えば「米国原出願（発明ａ）→ 米国CIP出願（発
明ａ、ｂ）→ 日本出願（発明ａ、ｂ）」という事例
について考える。

（１）CIP出願Ⅱのみに基づき優先権主張をする場合

　CIP出願で初めて開示される内容ではない、原出願
にも記載されている発明ａについては、優先権主張の
効果は認められない。

　なお、CIP出願のみに記載されている発明ｂについ
ては優先権主張の効果が認められる。

　また、優先権証明書としてCIP出願の出願書類のみ
が提出されている場合は、この時点では、優先権主張
の効果は認められない。

　この場合は、拒絶理由通知の際に原出願の出願書類
の提出が求められ、同書類が提出されてから改めて効
果の有無が判断される。

　これは、米国では出願書類が公開されないことがあ
り、審査官が原出願の出願書類を入手することができ
なかった場合、優先権主張の効果を判断することがで
きないからである。

（２）原出願およびCIP出願の両者に基づき優先権主
張をする場合

　発明ａについては、原出願に基づく優先権主張の効
果が認められる。
　発明ｂについては、CIP出願に基づく優先権主張の
効果が認められる。

　米国仮出願を基礎とする米国正規出願に基づく優先
権主張を伴う日本出願

　例えば「米国仮出願（発明ａ）→ 米国正規出願（
発明ａ、ｂ）→ 日本出願（発明ａ、ｂ）」という事
例について考える。

　米国正規出願で初めて開示される内容ではない、米
国仮出願にも記載されている発明ａについては、優先
権主張の効果は認められない。

　なお、米国正規出願のみに記載されている発明ｂに
ついては優先権主張の効果が認められる。
　発明ａについても優先権主張の効果を認めさせるた
めには、米国仮出願に基づく優先権主張をする必要がある。

特３９条

趣旨　（先願）

　本条は、２以上の出願があった場合にいずれかに特許をするかについて規定したものである。

原則

　特許権は独占排他権なので（特６８条）、同じ発明について重複して特許権を付与することは許されてい

ない。

しかし

　わが国は、先願主義を採用しているので、全く異なる複数の者が、同じ発明について特許出願をなして

しまうことも考えられる。

そこで

　法は、最先の出願人にのみ特許権を付与することとした。これを１発明１特許の原則、または重複特許

排除の原則という。

特３９条１項

同一の発明について異なつた日に二以上の特許出願があつたときは、最先の特許出願人のみがその

発明について特許を受けることができる。

　特３９条１項は、同一の発明について異なった日に二以上の特許出願があったときは、最先の特許出願人のみがその発明について、特許を受けることができる旨を規定している。

　ここにいう最先の特許出願人とは、最先の特許出願人に係る限りにおける特許出願人であり、最先の特許出願人が同一の発明について、後日再び特許出願をした亜倍においてまで、その者は最先の特許出願人であるということで、特許を受けることができる趣旨ではない。

　また、特許を受けることができるといっても、先願であるということによってのみでは特許されず、他の特許要件を具備していなければならないことは言うまでもない。

　さらに、特３９条１項の規定によって、後願であるとされるものについても、その後に先願が特許出願を放棄され、取り下げられ、若しくは却下されたとき、又は特許出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定したとき、あるいは冒認したものであるということで拒絶される場合もあり得るので、特３９条１項による審査は、先願についての処分が確定した後において行うものとする。

特３９条２項

同一の発明について同日に二以上の特許出願があつたときは、特許出願人の協議により定めた一の

特許出願人のみがその発明について特許を受けることができる。協議が成立せず、又は協議をすること

ができないときは、いずれも、その発明について特許を受けることができない。

　特３９条２項は、同一の発明について同日に二以上の特許出願があった場合の規定である。

　この場合は、特３９条７項の規定により相当の期間を指定して、特許庁長官は協議すべきことを命じ、その協議によって定められた者のみが特許を受けることができるものとした。

　その協議が調わないときは、いずれも特許を受けることができない。

　同日に二以上の特許出願があった場合であるから、同日のうちじの時間の先後は問わない。この点については、同日中の時間の先後の関係も対象とする案も考えられたが、手続きが極めて複雑になるので採用しなかった。

　また、特３９条２項後段の規定、すなわち、協議が成立せず、または協議をすることができないときは、あるいは抽選によっていずれか一方に特許することにしてはどうかという意見もあったが、同一の発明について二以上の特許権を認めるというのは、特許法の１発明１特許の原則に反することになり、また、抽選によることにする案については、特許出願人にしてみれば、抽選によって他人が特許権を取得する危険性のある制度よりも、むしろいずれにも特許されない方がよいということもあり得ることを考慮し、採用しなかった。

特３９条３項
特許出願に係る発明と実用新案登録出願に係る考案とが同一である場合において、その特許出願及

び実用新案登録出願が異なつた日にされたものであるときは、特許出願人は、実用新案登録出願人より

先に出願をした場合にのみその発明について特許を受けることができる。

特３９条４項

特許出願に係る発明と実用新案登録出願に係る考案とが同一である場合（第４６条の２第１項の規定

による実用新案登録に基づく特許出願（第４４条第２項（第４６条第５項において準用する場合を含む。）

の規定により当該特許出願の時にしたものとみなされるものを含む。）に係る発明とその実用新案登録に

係る考案とが同一である場合を除く。）において、その特許出願及び実用新案登録出願が同日にされた

ものであるときは、出願人の協議により定めた一の出願人のみが特許又は実用新案登録を受けることが

できる。協議が成立せず、又は協議をすることができないときは、特許出願人は、その発明について特許

を受けることができない。

　特３９条３項および特３９条４項は、特３９条１項および特３９条２項が、二以上の特許出願があった場合について規定したのに対し、特許出願と実用新案登録出願とがあった場合についての規定である。

　これは実用新案権の対象が「型」ではなく、特許権の対象と同じように技術的思想そのものであることに基づくものである。

　このうち、特３９条３項は特３９条１項に対応するものであって、同一の技術的思想に係る発明と考案について、特許出願と実用新案権登録出願とが日を異にして出願された場合についての規定である。

　この場合は特３９条１項の場合と同様に、先に出願した者のみが特許又は実用新案権登録を受けることができる。

　特３９条４項は、特３９条２項に対応しているものであって、特許出願と実用新案権登録出願が同日にされた場合は、協議により定められた者のみが特許又は実用新案権登録を受けることができる旨を規定している。

特３９条５項

特許出願若しくは実用新案登録出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されたとき、又は特許

出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定したときは、その特許出願又は実用新案登録

出願は、第１項から前項までの規定の適用については、初めからなかつたものとみなす。ただし、その特

許出願について第２項後段又は前項後段の規定に該当することにより拒絶をすべき旨の査定又は審決

が確定したときは、この限りではない。

　平成１０年の一部改正が行われるまでは、二以上の特許出願が日を異にしてされたときは、特３９条１項の規定により後願の特許出願は拒絶されることになっていたが、先願の特許出願が取り下げられ、又は却下されたときは、初めからなかったことになるので、その後願の特許出願は後願でなくなり、特許を受けることができることとしていた。

　すなわち、取り下げられ、却下された場合についてのみ規定しており、放棄された場合、拒絶査定が確定した場合については規定していなかったので、放棄された出願、または拒絶査定が確定した特許出願は引き続き先願としての地位を有することになっていた。

　しかしながら、平成１０年の一部改正前のこの制度においては、公開される前に拒絶査定又は審決が確定した出願、または放棄された出願に与えられる効果が、公開された後に拒絶査定または審決が確定し、または放棄された出願に与えられる効果との関係で大きすぎ、バランスを欠くものとなっていた。

　すなわち、出願公開がなされていないので、その発明の第三者の利用に全く貢献していないにも関わらず、第三者が発明を出願し公開した場合に、第三者が独占権を得ることを妨げることができるとともに、第三者が同じ発明に想到せず、技術が秘密に保たれれば、無期限にその発明を独占できることとなる。

　したがって、平成１０年の一部改正において、特許出願について、取り下げられ、又は却下された場合に加えて、放棄された場合、又は拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定した場合についても、特許出願は初めからなかったものとみなすこととした。

　なお、拒絶確定出願に先願の地位を認めないこととした場合、同一発明同日出願で協議不成立のため、拒絶が確定した出願であったにも関わらず、第三者による後願または協議不成立となった同一人による再度の出願について権利を取得することが可能となり、不公平、不平等を招致するのみならず、協議制度を設けた趣旨が蔑ろになってしまう点については、同一発明同日出願で協議不成立の場合に限り、先後願の判断において先願として取り扱うことにより後願を排除することとした。

特３９条６項

発明者又は考案者でない者であつて特許を受ける権利又は実用新案登録を受ける権利を承継しない

ものがした特許出願又は実用新案登録出願は、第１項から第４項までの規定の適用については、特許

出願又は実用新案登録出願でないものとみなす。

　特３９条６項は、特３９条５項とほぼ同趣旨の規定である。

　この規定により冒認の特許出願又は実用新案権登録出願は、特許出願人又は実用新案権登録出願でないものとみなされるので、かりに冒認の出願が冒認であるという理由で拒絶された場合にあっても、先願としての取り扱いを受けることができない。

特３９条７項

特許庁長官は、第２項又は第４項の場合は、相当の期間を指定して、第２項又は第４項の協議をして

その結果を届け出るべき旨を出願人に命じなければならない。

　特３９条７項は、特３９条２項又は特３９条４項の場合に協議をしてその結果を届けるべき旨を命ずることについて規定している。

特３９条８項

特許庁長官は、前項の規定により指定した期間内に同項の規定による届出がないときは、第２項又は

第４項の協議が成立しなかつたものとみなすことができる。

　特３９条８項は、その届出が指定期間内になされないときは協議が成立しなかったものとみなす旨を規定している。

字句の解釈

先発明主義と先願主義の利害得失

　先発明主義は、発明奨励上、先願主義に比べて一見優れているようにみえる。

しかし、発明をいち早く公共の利益のために公開しようとする者を保護する先願主義が、特許制度の目的に

より適する主義であると言える。

　これに対し、先発明主義は、発明を早く出願するよりは、これを秘蔵しようとする傾向を助長するという欠点がある。

　また、先願主義は、先後決定のための手続き（抵触審査手続き）を設ける必要がない点で、先発明主義よりも出願処理上便利である。

　先発明主義を採用する国は、現在では米国のみとなり、他国は全て先願主義を採用している。

正確に言うと、米国も基本的には先願主義を採用しており、何か不都合があった場合にのみ先発明主義を採用している。

　先願主義にも実は欠点があり、出願を急ぐあまり権利化の必要性の少ないもの又は技術的価値の低いもの等も出願される傾向を生じ、これによって真に権利化を必要とする出願の審査を遅らせる一因となっている。

　しかし、これは審査請求制度の導入によって実質上取り除かれている。

競合する出願の取り扱い

（１）異日出願

　異日出願の場合は、最先の出願人のみが特許を受けることができる（特３９条１項、３項）

（２）同日出願

　同日出願の場合は、協議により定めた一の出願人のみが特許を受けることができる（特３９条２項、４項）

　協議制度を採用したのは、互いの私的自治を尊重するためである。

　特許庁長官が競技結果届出命令を出しても、届出がないときは協議不成立とみなすことができる（特３９条７項、８項）

　協議不成立とみなされれば、両者とも特許を受けることができない。

協議制の妥当性

　協議が整わない場合にともに拒絶することは一見酷のようであるが、ともに拒絶されることを望まない同日出願人は、互いに納得のいく形で権利を共有することによって協議の成立を図るであろう。

　すなわち、他の制度、例えば抽選制よりは合理的である。

　協議が成立するとは、特許出願人の一方が自己の出願の取下げ（特に放棄）をすることにほかならない。

　この場合、その出願人は単に取下げなどをするのではなく、協議の結果定められた他方の出願の共同出願人となるか、または特許後に共有特許権者となることが殆どである。

　協議の成立を容易ならしむため、協議の結果、一方の出願の取下げ等があった場合は、その出願の出願人および発明者の氏名は特許公報に掲載されることとなっている。

先後願の基準

（１）時期的基準

（イ）日時ではなく、日のみ。つまり「出願日」のみを基準に先後願を判断する。

　時刻の証明は煩雑であり、同日出願は稀であるため、新規性のように時分は問題とはせず、日をもって基準とした。

　特にオンライン出願では、明細書の長さによって送り始めと送り終わりとが逆転することもあり、時刻の証明はより煩雑である。

「出願日」とは、願書が特許庁に到達した日をいう。

ただし、郵送による場合は、発信主義が採用される（特１９条）

すなわち、郵便局に差し出した日時に特許庁に到達したものとみなす。

ただし、この場合は郵便物の受領書等により証明する必要がある。

（ロ）また、それぞれの趣旨に基づいて、出願日の例外がある。

・分割・変更出願は「原出願日」が基準となる。（特４４条２項、特４６条５項）

・国内優先権主張出願は、「先の出願日」が基準となる（特４１条２項）

・国際特許出願は、「国際出願日」が基準となる（特１８４条３　第１項）

・パリ優先権主張出願は、「第一国出願日」が基準と為る（パリ条約４条B）

（２）主体的基準

　別人のみならず、出願人が同一である場合でも、先後願判断は行う。

とういよりも、むしろ特３９条の拒絶理由を受ける場合は、特２９条の２が適用されていないとき、すなわち発明者又は出願人が同一のときのほうが多い。

（３）客体的基準

　先後願判断の対象は、特許出願および実用新案権登録出願である（特３９条１項、３項）

実用新案権も技術的思想とうい点では同じであるため、先後願判断すべきであるためである。

先願および後願の請求項に係る発明が同一か否かで判断する。

特許権の効力は、特許請求の範囲に記載された発明に基づいて判断されるので、この部分が同一でなければ、独占排他権が重複することを排除できるからである。

　したがって、発明の詳細な説明や図面にのみ記載された発明については、先後願判断の対象とはならない。

　特２９条の２の拡大された先願の地位では、発明の詳細な説明や図面についてのみ記載された発明も対象に含まれる。

　特許請求の範囲に２以上の請求項が記載されているときは、請求項ごとに先後願判断する。

発明が同一であるか否かの判断は技術的思想の同一性を判断することにより行う。

たとえ実施の態様が一部重複しているとしても、技術的思想が異なれば同一の発明とはしない。

先願の地位

　先に出願された特許出願・実用新案権登録出願であっても、

１　放棄された出願

２　取り下げられた出願

３　却下された出願

４　拒絶査定・審決が確定した出願

　これらはいずれも先願の地位を喪失する。（特３９条５項）

また、

５　冒認出願

　についても、先後願判断においては特許出願等ではないものとみなされ、先願の地位を有しない（特３９条６項）

　一方、特許された出願は先願の地位を有する。

また、協議不調・不能により両者について拒絶査定・審決が確定したときも、その出願は先願の地位を有する（特３９条５項）

　協議不調により両者拒絶となった直後に、一方当事者あるいは第三者が出願して特許を受けることができるとなると不合理である。

　このため、協議不調の拒絶の場合は先願の地位を有することとした。

　したがって、先願の地位を有する出願は、以下の２つである。

　１　特許査定された出願

　２　協議不成立で拒絶査定・審決が確定した出願

　この条文の効果

　先願主義に反しない場合は、他の特許要件（特２９条等）を具備することにより、特許権の設定登録を受けられる。

　先願主義に反する場合は、特３９条違反となる。

　拒絶（特４９条２号）、特許無効（１２３条１項３号）、情報提供（特許法施行規則１３条の２）の理由となる。

特３８条

趣旨　　（共同出願）

　特許を受ける権利が共有に係るときは、各共有者は、他の共有者と共同でなければ、特許出願をすることができない。

原則

　財産権が共有にかかる場合には、各共有者は個別にその財産権に対して、使用、収益、処分ができる。

特許を受ける権利も財産権的側面があるので、当然、各共有者は個別に特許出願、すなわち使用することが可能に思われる。

しかし

　特許を受ける権利が、甲、乙、丙の３者の共有にかかっている場合に、甲のみが単独で特許出願を行えば、その特許出願が特許査定された際、その特許権は甲のみに付与されることとなる。

　これでは、乙と丙とにとって、著しく不利かつ酷である。

そこで

　法は、特許を受ける権利が共有に係る場合は、全共有者が共同でなければ、特許出願をすることができないと定めた。

　本条は、昭和６２年の一部改正により、改正前の特３７条と入れ替えられた条文であり、特許を受ける権利が共有に係るときの特許出願に関し規定したものである。

　本条に違反する場合には拒絶査定の理由にされる（特４９条２号）とともに、特許無効の理由にもなる（特１２３条１項２号）

特３７条

特３７条
趣旨（特許出願）

第３７条（改）2004年1月1日施行二以上の発明については、経済産業省令で定める技術的関係を有することにより発明の単一性の要件を満たす一群の発明に該当するときは、一の願書で特許出願することができる。

特許法施行規則第２５条の８

一　特許法第三十七条の経済産業省令で定める技術的関係とは、二以上の発明が同一の又は対応する特別な技術的特徴を有していることにより、これらの発明が単一の一般的発明概念を形成するように連関している技術的関係をいう。

二　前項に規定する特別な技術的特徴とは、発明の先行技術に対する貢献を明示する技術的特徴をいう。

三　第一項に規定する技術的関係については、二以上の発明が別個の請求項に記載されているか単一の請求項に択一的な形式によって記載されているかどうかにかかわらず、その有無を判断するものとする。

改正（2004年1月1日施行）特許法第３７条及び特許法施行規則第２５条の８は、発明の単一性の要件を定めるＰＣＴ第13規則の規定振りを参考に規定したものである。

趣旨

相互に技術的に密接に関連した発明・考案を別に出願とすると、書類作成の手間がかかる、手数料がかかる、調査の際に片方しかヒットしない、特許庁の手続きが増える等の問題が生じる。

　趣旨は、こうした発明・考案を一つの願書できるものとすることによって、出願人、第三者および特許庁の便宜上の要請に応えることにある。すなわち、別出願ともなし得る異なる二以上の発明について、一の願書で出願できる場合を規定するものである。37条違反は、拒絶理由にはなるが、無効理由とはなっていない。

（１）出願の単一性の欧米化技術開発の高度化・複雑化に伴い、開発の成果は、多様な形で密接に関連する一群の発明として得られる場合が多くなっている。これを発明の単位ごとに出願した場合、隙間や重複が生じて十分な権利を得られない。このため、一の願書で出願できる発明・考案の範囲、すなわち「出願の単一性」の範囲を従来以上に拡大し、欧米先進国の実務の現状に対し少なくとも肩を並べ得るようにする。

（２）将来的拡大の容易（政令）化出願人および第三者の便宜、特許庁の審査効率を踏まえつつ、全く異なる発明の審査をするのは困難。従来の技術動向・諸外国の制度運用状況等に応じて出願の単一性の範囲を、法律によらず政令により速やかに拡大できるようにする。

（３）審査の効率化36条5項には「一の請求項に係る発明と他の請求項に係る発明が同一であることを妨げない」と規定されている。すなわち、同じ発明（実質同一の発明を含む）を異なる複数の請求項に記載してもよいとされている。実質同一よりも広い範囲にわたる「出願の単一性」の要件（37条）を満たすものについては、同一発明か別発明かの判断の必要はない。

出願の単一性に関する注意点

（１）料金面37条によって複数発明を１つの出願に含めることができる場合と１発明を多項制により出願する場合とは、料金の上において区別することなく、しかも極めて割安に定められている。

　したがって、複数発明の出願は、37条を利用するほうが費用上有利であるということができる。

（２）拒絶の理由への対応１つの出願に複数発明を含ませた場合は、そのうちのいずれか１つに拒絶の理由があるときは、出願の一体性を理由に出願全体が拒絶される不利がある。しかし、昭和62年法のもとでは、出願の単一性の要件違反を理由とする拒絶理由は激減すると思われる。

（３）要旨変更平成５年法以前の出願については１つの発明について要旨変更があるとき、条理上は、特許無効の理由があるときと同様、各請求項ごとになされたものとみなされる。しかし、これには出願の一体性を理由とする反対説（文理説）があり、また、判決は文理説を採るので注意を要する。

（４）特許権の移転出願の単一性の規定に基づいて設定された特許権の移転は一括でなければすることができない点で不利・不便である。しかし、各請求項につき、専用実施権（77条）を設定できる。こうすることによって実質上の移転をすることができるので、この点も致命的な不利・不便ということができないであろう。

特３６条の２

趣旨　（特許出願）

従来

　わが国においては、特許出願にあたっては願書を提出するとともに、願書には明細書、特許請求の範囲、必要な図面及び要約書を添付しなければならず、これらの書類は日本語により作成しなければならないとされていた。

　このため、従来、外国人がわが国に特許出願を行う場合は、通常、外国語により行った第一国出願に基づき、パリ条約の優先権を主張し、願書に日本語に翻訳した明細書等を添付することにより行っていた。

しかし

　従来の特許法においては、①パリ優先権が主張できる１年の期間が切れる直前に特許出願をせざるを得ない場合には、短期間に翻訳文を作成する必要が生じることに加え、②願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲、必要な図面及び要約書に記載されていない事項を出願後に補正により追加することは認められないため、外国語を日本語に翻訳する過程で誤訳があった場合には、外国語による記載内容をもとにその誤訳を訂正することができないなど、発明の適切な保護が図れない場合があった。

そこで

　本条は、こうした問題点を解決するため、平成６年の一部改正において新設された外国語書面出願について規定されたものである。

特３６条１項

　特許を受けようとする者は、前条第二項の明細書、特許請求の範囲、必要な図面及び要約書に代えて、同条第三項から第六項までの規定により明細書又は特許請求の範囲に記載すべきものとされる事項を、経済産業省令で定める外国語で記載した書面及び必要な図面でこれに含まれる説明をその外国語で記載したもの（以下「外国語書面」という）ならびに、同条第七項の規定により要約書に記載すべきものとされる事項をその外国語で記載した書面（以下「外国語要約書面」という）を願書に添付することができる。

　本条１項では、外国語書面出願の提出書類について規定したものであり、これは、願書には日本語で作成した明細書、特許請求の範囲、必要な図面及び要約書を添付しなければならないが（特３６条２項）本条１項では、これに代えて日本語による願書に、①明細書に記載すべき事項を経済産業省令で定める外国語（特許法施行規則第２５条の４において英語を規定）で記載した書面、②必要な図面でこれに含まれる説明をその外国語で記載したもの、③要約書に記載すべき事項をその外国語で記載した書面を添付して提出することができる旨を規定している。

特３６条２項

　前項の規定により外国語書面及び外国語要約書面を願書に添付した特許出願（以下「外国語書面出願という）の出願人は、その特許出願の日から二月以内に外国語書面及び外国語要約書面の日本語による翻訳文を、特許庁長官に提出しなければならない。

　本条２項では、本条１項の規定により願書に添付した外国語書面及び外国語要約書面の翻訳文の提出義務について規定したものである。わが国においては、特許権は日本語により発生させる必要があることから、特許協力条約（ＰＣＴ）に基づく外国語特許出願については、従来から翻訳文の提出を求めていた。外国語書面出願においても同様であるため、出願の日から二ヶ月以内に外国語書面及び外国語要約書面の日本語による翻訳文を提出しなければならないこととした。

特３６条３項

　前項に規定する期間内に外国語書面（図面を除く）の同項に規定する翻訳文の提出がなかったときは、その特許出願は取り下げられたものとみなす。

　本条３項では、翻訳文の提出がない場合の取り扱いについて規定したものである。出願の日から二ヶ月以内に外国語書面のうち、明細書に相当する書面の翻訳文の提出がなかった場合は、特許協力条約（ＰＣＴ）に基づく外国語特許出願について明細書及び特許請求の範囲の翻訳文が提出されなかった場合の取り扱い（特１８４条の４第３項）と同様、その外国語書面出願は取り下げられたものとみなすこととした。

　なお、図面に相当する書面と外国語要約書面の翻訳文が提出されなかった場合の取り扱いについては、以下のとおりとした。

　すなわち、図面について翻訳文の提出がされなかった場合は、本条第４項の規定により願書に添付して図面はないものとして取り扱えば足りるため、出願のみなし取下げとはせず、また、外国語要約書面について翻訳文が提出されなかった場合は、技術情報としての利用に供することができるよう出願人に補正を命じれば足りるため、この場合も出願のみなし取下げとはしないこととした。

特３６条４項

　第２項に規定する外国語書面の翻訳文は、前条第２項の規定により願書に添付して提出した明細書、特許請求の範囲および図面と、第２項の規定する外国語要約書面の翻訳文は前条第２項の規定により願書に添付して提出した要約書とみなす。

　本条４項は、第２項の規定により提出された翻訳文の特許法上の位置づけについて規定したものである。

特許法においては「願書に添付した明細書、特許請求の範囲、必要な図面」が審査の対象となるとともに、これらに基づき特許権、補償金請求権が発生する。外国語書面出願の場合は、従来の特許協力条約（ＰＣＴ）に基づく外国語特許出願と同様（特１８４条の６）外国語書面の翻訳文を願書に添付して提出した明細書及び図面とみなし、外国語要約書面の翻訳文を願書に添付して提出した要約書とみなすことにより、翻訳文が審査及び特許権等の対象となることを明確にした。特３６条４項の規定により、外国語書面出願の審査は、特許権等の範囲が外国語書面で確定されるとすると、第三者は常に外国語書面にあたることが必要となり、第三者の監視負担が極めて大きいこと、審査の対象を外国語書面とすると、たとえ翻訳文が提出されたとしても拒絶理由の有無等は外国語書面に基づいて審査しなければならず、迅速な審査に支障をきたす等を考慮したためである。

特３６条

趣旨　　（特許出願）

　本条は、特許出願をする際に提出すべき願書等の作成要領について規定したものである。

本条１項

特許を受けようとする者は、次に掲げる事項を記載した願書を特許庁長官に提出しなければならない。

本条１項１号

特許出願人の氏名又は名称及び住所又は居所

本条１項２号

発明者の氏名及び住所又は居所

　本条１項は、平成８年の一部改正において、商標法条約が願書・各種申請書の記載事項を簡素化し、条約上で定める要件以外の要件を課すことを禁止していることから、特許法でもこれに対応する改正をした。

　すなわち、本条１項１号中、従前は代理人の有無に関わらず常に記載することを義務付けていた「（出願人が）法人にあっては代表者の氏名」という部分を、代理人がいる場合には不要とする趣旨で削除した。

　また、平成８年の一部改正前の本条１項２号に規定していた「提出の年月日」も、願書を作成する際に出願人がその提出の年月日を確定できないこと及び出願の年月日を認定するのは特許庁であること等の趣旨により削除した。

　また、平成１０年の一部改正において、願書と明細書の結合を表すべく願書と明細書の双方に記載を求めていた「発明の名称」について、ペーパーレス化が進んだこともあって、削除した。これにより願書には

「発明の名称」の記載を求めず、特許情報等の利用においては明細書中に記載の「発明の名称」を利用する。

本条２項

願書には、明細書、特許請求の範囲、必要な図面及び要約書を添付しなければならない。

　本条２項は願書に添付して提出すべき書類について規定したものである。

従来は、明細書の中に特許請求の範囲があったが、平成１６年の一部改正にて別個としたので、新たに添付対象書類となった。

　要約書は、平成２年の一部改正において願書に願書に添付して提出することが義務付けられていたもので、ＰＣＴをはじめとして欧米主要国において既に採用されているものと同様のものであり、その目的は、明細書等の内容の迅速かつ的確な把握を目的とする点にある。なお、要約書はもっぱら技術情報として用いることをその目的とするものであり、その記載は、特許発明の技術的範囲を定めるに当たっては考慮されない。

本条３項

前項の明細書には、次に掲げる事項を記載しなければならない。

本条３項１号

発明の名称

本条３項２号

図面の簡単な説明

本条３項３号

発明の詳細な説明

　本条３項は、明細書に記載すべき事項について規定したものである。

本条４項

前項第３号の発明の詳細な説明は、経済産業省令で定めるところにより、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に、記載しなければならない。

　本条４項は、発明の詳細な説明の記載要領を規定したものである。特１条の説明において述べたように、特許制度は発明を公開した者にその代償として一定期間一定の条件で独占権を付与するものであるが、発明の詳細な説明が明確になされていないときは、発明の公開の意義も失われ、ひいては特許制度の目的も失われてくることになる。その意味で本項はきわめて重要な規定であり、本項に違反した場合は拒絶理由となり（特４９条１項４号）特許無効の理由ともなる（特１２３条１項４号）

　本条４項では、従来「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に、その発明の目的、構成及び効果を記載しなければならない」旨が規定されていたが、平成６年の一部改正において、技術の多様化に対応した記載を可能とし、あわせて制度の国際的調和を図るため、従来の「発明の目的、構成及び効果」の規定を削除し、現在のような規定に改められた。

　しかしながら、この本条４項の改正は、発明を公開するという発明の詳細な説明の本来の機能を何ら変更するものではなく、発明の詳細な説明が明確かつ十分に記載されていることが、前述の特許制度の目的からみて重要であることに変わりはない。

　従来の規定では、発明の詳細な説明においては、①発明の目的、構成及び効果の記載を通じて発明の技術上の意義が理解され、②当業者が容易にその実施をすることができるような記載を求めていた。

　改正後の本条４項では、前者については、経済産業省令で定めることとし、施規２４条の２において「発明が解決しようとする課題及びその解決手段その他のその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が発明の技術上の意義を理解するために必要な事項を記載する」旨規定するとともに、後者については本条４項において、当業者がその実施をすることができるような記載とすべきことを規定し、従来と同様に発明の詳細な説明が有する機能を担保した。

　なお、平成６年の一部改正では、「容易にその実施をすることができる程度に」と規定されていたのを、「その実施をすることができる程度に明確かつ十分に」と改めているが、これは制度の国際的調和の観点から法文上の整合性を担保したものであり、実体上の改正を企図したものではない。

本条５項

　第２項の特許請求の範囲には、請求項に区分して、各請求項ごとに特許出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項のすべてを記載しなければならない。この場合において、一の請求項に係る発明と他の請求項に係る発明とが同一である記載となることを妨げない。

　本条５項は、従前、特許請求の範囲は明細書と一体であったのを分離したので、それについて詳細に規定したものである。

本条６項

　第２項の特許請求の範囲の記載は、次の各号に適合するものでなければならない。

本条６項１号

　特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること。

本条６項２号

　特許を受けようとする発明が明確であること。

本条６項３号

　請求項ごとの記載が簡潔であること。

本条６項４号

　その他経済産業省令で定めるところにより記載されていること。

　本条６項もきわめて重要な意義を有する。発明の詳細な説明の記載が発明の公開という点から重要な意義を有する。本条６項の記載が正確でないときは、その権利の制約を受ける公衆が困るのみならず、権利者自身も無用の争いに対処しなければならず、不利不便をまぬかれない。本条６項の記載が正確であるためには、特許請求の範囲の外延が明瞭に示されているのみでは足らず、発明の詳細な説明に記載した発明の範囲を超えた部分について記載するものであってはならない。（もし、発明の詳細な説明に記載しない部分について特許請求の範囲に記載することになれば、公開しない発明について権利を請求することになる）逆に、発明の詳細な説明に記載した発明の一部についてのみ特許請求の範囲に記載し（記載された一部のみによっても発明が完全に構成されていなければならない）他の一部の発明については記載されていないときは、必ずしも本条６項違反になるとは限らない。このような場合は、公開をしたにも関わらず権利の請求をしなかったということになる。

　なお、本条６項違反となれば、拒絶、特許無効の理由となる。これは、公開された発明について特許による保護を与えるとともに、特許権の権利範囲を明確とすること等を担保する規定であるからである。

　本条６項１号は、昭和６２年の一部改正前の「発明の詳細な説明に記載した発明の・・・」に対応する規定であり、特許請求の範囲の記載に際し、発明の詳細な説明に記載した発明の範囲を超えて記載してはならない旨を規定した。発明の詳細な説明のに記載していない発明について特許請求の範囲に記載することになれば、公開しない発明について権利を請求することになるわけであり、これを防止する規定である点で、改正前の規定と同様である。

　本条６項２号は、特許を受けようとする発明が明確でなければならない旨を規定したものである。この規定により、特許権の権利範囲を確定する際の前提となる特許請求の範囲の記載の明確性が担保されることとなる。

　本条６項３号は、請求項ごとの記載が簡潔でなければならない旨を規定している。特許請求の範囲の記載は、権利解釈にあたっての基礎となるものであるから、本条６項２号に違反した場合は、拒絶理由の対象となる。

　本条６項４号は、特許法施行規則２４条の３に請求の範囲の記載に関する技術的な規定、例えば、請求項ごとに行を改めて記載すること、全請求項を通して記載する順序により連続番号を付与しなければならないこと等が具体的に規定されている。

　本条７項

第二項の要約書には、明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した発明の概要その他経済産業省令で定める事項を記載しなければならない。

　本条７項は、平成２年の一部改正により追加された規定であり、要約書に記載すべき事項について規定したものである。要約書には、明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した発明の概要及び経済産業省令で定める事項を記載しなければならないが、これを受けて、特許法施行規則２５条の２では、出願公開等の際に、明細書、特許請求の範囲または図面に記載した発明の概要とともに特許公報に掲載することが最も適当な図に付されている番号を規定している。

特３５条

趣旨　（職務発明）

本条は従業員などがした発明についての取り扱い、とりわけ特許を受ける権利の帰属関係を規定したものである。

定義

　職務発明とは、従業員等がなした発明であって、その性質上、当該使用者等の業務範囲に属し、かつ、その発明をするに至った行為がその使用者等における従業員等の現在又は過去の職務に属するものをいう。

原則

　職務発明であったとしても、その発明に係る特許を受ける権利は、原始的にその発明をなした従業員に帰属する。

しかし

　今日における発明の大部分は、企業の従業者による発明である。したがって、従業者がなした発明を企業との関係でどのように保護するかは一企業の利害の問題のみならず、国全体の産業政策の問題としてもきわめて重要となる。つまり、発明から生ずる権利や利益を、従業者と使用者との間でどのように分配するのが発明の奨励（特１条）にとって、最も効率駅かつ正義にかなっているかということである。

　そして、通常、使用者の立場からは、民法における雇用の原則（民法６２３条）により従業者の発明は、すべて労働の成果として使用者に帰属すべきであると主張するであろうし、他方、従業者の立場からは、発明は発明者の特別の能力と努力により初めて生まれたものであるから、発明に関する権利は一切発明者に属すべきであると主張するのが普通であろう。

　この場合、仮に従業者発明の問題を労使間の自由な取り決めに任せるとすれば、労使間の力関係に左右され、時には使用者の利益が偏重され、時には従業者の保護が厚くなるという結果になり、産業政策上妥当ではない。

そこで

　使用者及び従業者が果たす役割、貢献度等を公平に比較衡量し、産業の発達という公益的立場から両社の利害の調和を図るべく、職務発明という概念を規定し、これに対応する制度を設けることとした。

本条１項は、職務発明の範囲を明らかにし、その職務発明について従業者等が特許を受けたときは、使用者等はその特許権について通常実施権を有する旨を規定したものである。

　具体的な例をもって示すと、同一企業内において職務を変わった場合、転任前の職務に属する発明を転任後にした場合も職務発明に属することになる。

　なお、職務発明は同一企業内の場合に限られ、甲会社の時代の職務上の経験に基づいて、乙会社へ転任後発明したとしても、それは「使用者等における」ということにはならないので職務発明には該当しない。

　またここにいう「職務に属する発明」とは、必ずしも発明をすることを職務とする場合に限らないが、自動車の運転手が自動車の部品について発明したような場合まで含める趣旨ではない。

　すなわち、ここにいう職務に属するという場合の職務は、ある程度発明活動に関連をもった職務に限られる。このような職務発明について従業者等が特許を受けたときは、使用者等がその特許権について通常実施権を有するとしたのは、両者の間の衡平ということを考えたものに他ならない。すなわち、職務発明がなされるまでには、使用者等も直接間接にその完成に貢献していることを参酌したものである。

本条２項は、いわゆる予約承継について規定したものである。

　すなわち、職務発明以外の発明については発明がなされる前に特許を受ける権利または特許権の承継についての予約をしても無効である旨を定め、裏から職務発明については、発明がされる前に特許を受ける権利または特許権の承継について予約をすることができる旨を明らかにした。このような規定の前提としては、発明をしたことによって生ずる特許を受ける権利は、常に原始的には自然人である発明者に属するものと考えられているわけである。このように予約承継を禁じた理由は、発明前における契約はとかく従業者等の不利なものになりがちであるので、従業者等を保護し、ひいては発明意欲を増進せしめるためにほかならない。

本条３項は、職務発明について使用者等に特許を受ける権利等を承継させた場合の対価を受ける権利について規定したものである。この規定の適用があるのは、本条２項にいうところの予約による承継の場合のみならず、発明をした後に契約等により承継させた場合等も含むことはいうまでもない。また職務発明以外の発明について特許を受ける権利等を承継させた場合に相当の対価を受け得ることは、本条３項の規定を待つまでもなく当然のことである。

本条４項は、契約、勤務規則等の定める場合において、本条３項に定める対価を決定する場合についての細則を規定したものである。すなわち、使用者等と従業者等との間で行われる協議の状況や、策定された基準の開示の状況や、対価の額の算定について行われる従業者等からの意見の聴取の状況等が考慮されなければならず、対価の額が不合理なものであってはならない旨が規定されている。

本条５項は、本条４項において、対価の定めが最初からない場合や、定められた対価が不合理である場合についての規定である。すなわち、もし、最初から対価の定めがない場合や、定められた対価が不合理である場合においては、本条３項の対価の額は、その発明により使用者が受ける利益の額と、その発明により使用者が支払うべき負担、および使用者の発明への貢献度合いや、発明をなした従業者等の処遇その他の事情を勘案して定められる旨が規定されている。

特３４条

趣旨　（特許を受ける権利）

　本条は、特許を受ける権利の承継について規定したものである。

原則

　特許を受ける権利は財産権の一種なので、当然に第三者に承継することができる。

しかし

　承継にも各種あり、その各々のパターンの承継の全てのおいて自由に承継することを許すと、取引の安定性と権利の安定性の双方が害されるおそれがある。

そこで

　法は、特許を受ける権利の承継について、本条にて特則を設けた。

　本条１項は、特許出願前における特許を受ける権利の承継は、特許出願により第三者に対抗することができるものになる旨を規定する。

　前条（特３３条）にて説明したように、特許を受ける権利は発明をすることにより生じるものであるから、特許を受ける権利の承継という行為は特許出願前にされることもあり得るわけであるが、その承継については、適当な公示手段もないので、特許出願前をもって対抗要件としたのである。

本条２項は、本条１項の特別規定である。すなわち、本条１項の規定によれば同一の者から承継した同一の特許を受ける権利について２以上の特許出願があったときは、最先に特許出願をした者が優先し（たとえ承継がなされた場合であっても）、その他の者の特許を受ける権利の承継は無効なものとなるが、特許法においては、新規性判断の場合を除き、特許出願の先後については、日の先後のみを問題とし、同日中の時間の先後は問題としないこととしているので（特３９条）本条２項もその趣旨から同日に二人以上の者による２以上の特許出願があったときは、これらの特許出願人に協議を命じ、協議により定められた者のみが承継について第三者に対抗することができるものとした。

本条３項は、本条２項とほぼ同じような問題について規定したものである。同一の者から二人以上の者に同一の特許を受ける権利が承継された場合のことであるが、本条３項は同一の技術的思想を一方では発明としてとらえ、他方では考案としてとらえ、それぞれについて同日に特許出願および実用新案登録出願があった場合も、本条２項の場合と同じようにこれらの出願人の協議により定められた者のみが対抗することができるというものである。

本条４項は、特許出願後における特許を受ける権利の承継について規定している。本条４項の場合は、旧法と異なり、届出をもって対抗要件とした。これは特許権の移転等についての改正と同じように権利の帰属関係を明確にするためである。

　なお、本条４項では、相続その他の一般承継については、この適用を除外しているが、もし除外しない場合は、相続などの事実が発生した時点から承継の届出がなされるまでの期間は権利者はいないという事態が発生するので、それを防ぐためのものにほかならない。

本条５項は、本条４項に除外すると規定した相続その他の一般承継の場合の取り扱いについて規定したものである。すなわち、相続その他の一般承継の場合は、その旨を特許庁長官位届けなければならない義務を課している。

本条６項は、同一の者から承継した同一の特許を受ける権利の承継について同日に２以上の届出があったときは、特許法においては同日中の時間の先後については問題にしないという趣旨から両当事者に協議を命じ、その協議によって定められた者の届出のみが効力を生ずべきことを規定した。

本条７項は、本条２項、本条３項、本条６項が規定する協議についての取り扱いは、特３９条７項、８項の規定を準用することを規定している。

特３３条

趣旨　（特許を受ける権利）

本条は、特許を受ける権利について規定したものである。

原則

　特許要件を備えた発明は、特許権により保護されることとなる（特６８条）

しかし

　特許権は、設定登録により発生するので（特６６条１項）、設定登録前においては、特許権によって発明者の利益、すなわち発明と言う技術的思想についての財産権が保護されるわけではない。そのため、何らかの方法により、設定登録前の利益状態も保護する必要がある。

そこで

　法は、特許を受ける権利を創設した。

なお

　特許を受ける権利は、発明の完成と同時に発生する権利である。（特２９条１項柱書）

本条１項は、特許を受ける権利は移転することができる旨を規定したものである。特許を受ける権利が財産権であることを考えれば、別段の禁止規定がない限り移転することが出来るのは当然のことといえるが、特許を受ける権利が公権であり、国家への特許権請求権であることを考えると、なんら規定のないときは、移転することができないのではないかという疑いも生じてくるおそれがあるので、注意的に規定した条文である。

本条２項は、特許を受ける権利は質権の目的とすることができない旨を規定した条文である。

特許を受ける権利は財産権の一種なのだから、質権の目的に供することも可能なように考えられるが、単に特許要件を備えていると発明者が主観的に判定し、国家へ特許権を請求することができる権利であるに過ぎず、実際に特許権が付与されるか否かはわからない不安定な権利なので、質権の目的に供することは取引の安定性を害するとの考え方から、特許を受ける権利を質権の目的に供することは禁じられている。質権の目的に供することを禁じているのだから、条文上、明記されているわけではないが、当然、抵当権の目的とすることもできない。（抵当権が設定されている旨を公示する手段がない）ただ、譲渡担保については、慣行上、これは認められている。

本条３項は、特許を受ける権利が共有に係る場合の持分譲渡の制限について規定したものである。

有体物にあっては、同時に同一物を複数人が利用することは不可能であるか、または相当の制約が伴うが、発明は（無体物は）数多くの人が同時に利用する場合になんら制約が伴わず、それぞれの者が完全に実施することができる。しかも、発明の実施はその実施に投下する資本と、関与する技術者如何によっては著しく違った結果を生み出すものであるので、特許を受ける権利の持分の移転を全く自由にするときは、持分の譲渡がされて共有者が変わることにより他の共有者の持分の価値も著しく違ってくる場合がある。例えば、自然人の甲、乙、兵の３者が共有している特許を受ける権利のうち、甲が大企業Ａに対し、乙、丙の許諾をうけないで勝手に甲の持分の特許を受ける権利を譲渡してしまい、この特許を受ける権利の源泉となっている発明が実際に特許権が設定され、実施可能となった場合、当然、大企業Ａはその特許権を駆使して、大々的に発明を実施するが、乙と丙とは単なる自然人でしかないので、大企業Ａのように大々的に発明を実施して利益を享受することは難しい。上述した「共有者が変わることにより他の共有者の持分の価値も著しく違ってくる」とは、こういうことである。

特３２条

趣旨　（特許を受けることができない発明）

本条は、特２９条が規定する発明であっても公益的な理由から特許することができない発明について規定している。

原則

　特２９条に規定されている特許要件を満たした発明は、特許権が付与される。

しかし

　産業上、利用することができるような発明であっても、公の秩序、善良の風俗または公衆の衛生を害するような発明については特許権を付与するべきではない。

そこで

　法は、特２９条に規定された特許要件を備える発明であったとしても、公の秩序、善良の風俗または公衆の衛生を害するような発明には、特許権を付与しないこととした。

　なお

　　昭和５０年の一部改正が行われるまでは、本条において、特許をうけることができない発明として、飲食物又は嗜好物の発明、医薬（人の病気の診断、治療、処置または予防のために使用する物をいう）又は、２以上の医薬を混合して１つの医薬を西欧する方法の発明及び化学方法により製造されるべき物質（いわゆる化学物質）の発明が規定されていたが、これは第一に、産業政策上の見地、すなわちこれらの産業分野における、わが国の技術開発力が他の先進諸国に比べて低かったため、外国企業によって物の形での特許を取得されることにより、わが国産業が蒙ることとなるかもしれない圧迫を懸念したためといわれ、第二に、国民生活上の見地、すなわち飲食物や医薬品等が国民生活に不可欠なものであることを配慮したものといわれている。