(出願の変更)

第46条第1項

 実用新案登録出願人は、その実用新案登録出願を特許出願に変更することができる。ただし、その実用新案登録出願の日から3年を経過した後は、この限りでない

 

 実用新案登録出願 → 特許出願に変更することができる。(実→特OK)

 ただし、実用新案登録出願から3年を経過した後はこの限りではない。

 

 実→特に出願変更することができるのは、実用新案登録出願人のみ。

 また、その実用新案登録出願が、特許庁に継続している必要がある。

 

 もとの意匠登録出願が共同出願であった場合は、出願人全員で出願変更の手続を行う必要がある。(特許法第14条)

 

(試験問題)実用新案登録出願の日から3年を経過した後であっても、その実用新案登録出願を特許出願に変更することができる場合はないがある。(H25出題、第58問、×→○へ修文)

  

第46条第2項

 意匠登録出願人は、その意匠登録出願を特許出願に変更することができる。ただし、その意匠登録出願について拒絶をすべき旨の最初の査定の謄本の送達があつた日から3月を経過した後又はその意匠登録出願の日から3年を経過した後(その意匠登録出願について拒絶をすべき旨の最初の査定の謄本の送達があつた日から3月以内の期間を除く。)は、この限りでない。

 

意匠登録出願 → 特許出願に変更することができる。(意→特OK)

意 → 特への出願変更ができるのは、意匠登録出願人のみ。

 

もとの意匠登録出願が共同出願であった場合は、出願人全員で出願変更の手続を行う必要がある。(特許法第14条)

 

ただし、①最初の拒絶査定謄本の送達の日から3月を経過した後、または、②意匠登録出願の日から3年経過後(最初の拒絶査定謄本の送達があった日から3月以内の期間を除く)はこの限りではない。

  

第46条第3項

 前項ただし書に規定する3月の期間は、意匠法第68条第1項において準用するこの法律第4条の規定により意匠法第46条第1項に規定する期間が延長されたときは、その延長された期間を限り、延長されたものとみなす。

 

 特許法第4条は、遠隔又は交通不便の地にある者が、請求又は職権により、特許法に規定される期間を延長することができる規定。

 特許法第121条第1項は、拒絶査定不服審判の請求期間の規定。

 

 意匠法第46条第1項は、拒絶査定不服審判の請求期間に係る規定。

 

(試験問題)意匠登録出願において拒絶をすべき旨の最初の査定の謄本の送達があった日から3月以内にすることができる拒絶査定不服審判の請求期間が、意匠登録出願人が遠隔の地にある者であるため延長された場合には、特許出願への変更ができる期間も延長されるが、その 意匠登録出願の 拒絶をすべき旨の最初の査定の謄本の送達があった 日から3年を経過した後は、特許出願に変更することができない。(H28出題、特許実用新案11、

 

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(参考)意匠法第68条第1項(特許法の準用)

 特許法第3条から第5条まで(期間及び期日)の規定は、この法律に規定する期間及び期日に準用する。この場合において、同法第4条中「第121条第1項」とあるのは、「意匠法第46条第1項若しくは第47条第1項」と読み替えるものとする。

 

(参考)特許法第4条 

 特許庁長官は、遠隔又は交通不便の地にある者のため、請求により又は職権で、第46条の2第1項第3号、第108条第1項、第121条第1項又は第173条第1項に規定する期間を延長することができる。

 

(参考)意匠法第46条第1項

 拒絶をすべき旨の査定を受けた者は、その査定に不服があるときは、その査定の謄本の送達があった日から3月以内に拒絶査定不服審判を請求することができる。

 

(参考)意匠法第47条第1項(補正却下決定不服審判)

 第17条の2第1項の規定による却下の決定を受けた者は、その決定に不服があるときは、その決定の謄本の送達があつた日から3月以内に補正却下決定不服審判を請求することがdけいる。ただし、第17条の3第1項に規定する新たな意匠登録出願をしたときは、この限りではない。

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第46条第4項

 第1項又は第2項の規定による出願の変更があつたときは、もとの出願は、取り下げたものとみなす。

 

 実用新案登録出願 → 特許出願への出願の変更があったとき、

 意匠登録出願 → 特許出願への出願の変更があったとき、

 もとの出願は取り下げたものとみなされる。

 

第46条第5項

 第44条第2項から第4項までの規定は、第1項又は第2項の規定による出願の変更の場合に準用する。

 

 特許出願の「分割」の効果は、出願の「変更」にも準用されることを規定。

 特許法第46条第5項は、出願変更した出願の出願日が原出願の日に遡ることを規定。

 実用新案登録出願→特許出願、意匠登録出願→特許出願に変更した出願の出願日は、もとの実用新案登録出願、意匠登録出願の出願日に遡る。

 

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(参考)第44条第2項(H23改正)

 前項の場合は、新たな特許出願は、もとの特許出願の時にしたものとみなす。ただし、新たな特許出願が第29条の2に規定する他の特許出願又は実用新案法第3条の2に規定する特許出願に該当する場合におけるこれらの規定の適用並びに第30条第3項第4項、第41条第4項及び第43条第1項(前条第3項において準用する場合を含む。)の規定の適用については、この限りでない。

 

 分割による新たな出願の出願日は、もとの特許出願(原出願)の出願日まで遡及する。(特許法第44条第2項)

 分割による新たな出願後、設定登録された特許権の存続期間は、もとの特許出願(原出願)の出願日から20年で終了する。(特許法第67条第1項)

 

(参考)第44条第3項

 第1項に規定する新たな特許出願をする場合における第43条第2項(前条第3項において準用する場合を含む。)の規定の適用については、第43条第2項中「最先の日から1年4月以内」とあるのは、「最先の日から1年4月又は新たな特許出願の日から3月のいずれか遅い日まで」とする。

 

(参考)第44条第4項(H23改正)

 第1項に規定する新たな特許出願をする場合には、もとの特許出願について提出された書面又は書類であつて、新たな特許出願について第30条第3項第4項、第41条第4項又は第43条第1項及び第2項(前条第3項において準用する場合を含む。)の規定により提出しなければならないものは、当該新たな特許出願と同時に特許庁長官に提出されたものとみなす。

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