第42条1項(緑字はH26法改正)
前条第1項の規定による優先権の主張の基礎とされた先の出願は、その出願の日から経済産業省令で定める期間1年3月を経過した時に取り下げたものとみなす。ただし、当該先の出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されている場合、当該先の出願について査定若しくは審決が確定している場合、当該先の出願について実用新案法第14条第2項に規定する設定の登録がされている場合又は当該先の出願に基づくすべての優先権の主張が取り下げられている場合には、この限りでない。
先の出願に基づき、後願の際に優先権の主張をした場合、先の出願はその出願の日から「経済産業省令で定める期間」を経過した時点で取下げ擬制されることを規定。
ただし、①先の出願がその出願の日から経済産業省令で定める期間内に②先の出願について査定若しくは審決が確定している場合、③先の出願が実用新案登録出願であって設定登録されている場合、④先の出願に係るすべての優先権主張が取り下げられている場合、については取下げ擬制されない点に注意。
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(参考)
(試験問題)甲は、発明イについて特許出願Aをすると同時に出願審査の請求をした後、出願Aの出願の日から1年以内に出願Aに記載された発明イに基づいて特許法第41条第1項の規定による優先権を主張して特許出願Bをした。その後、先の出願Aについて特許をすべき旨の査定の謄本が送達された。この場合、先の出願Aについて特許法第107条第1項の規定による第1年から第3年までの特許料の納付をしなければ、出願Aは、出願Aの出願の日から特許法第42条第1項に規定する経済産業省令で定める期間を経過した時に取り下げたものとみなされる みなされない。(H28出題、特許実用新案3、×→○へ修文)
・・特許法第42条第1項は、優先権主張の基礎とされた先の出願はその出願から経済産業省令で定めた期間を経過したときに取下擬制されることを規定しているが、そのただし書きにおいて、先の出願が、放棄、取下げ、却下、査定若しくは審決確定している場合は、取下擬制されないことを規定している。本問では、先の出願の査定が確定していることから、先の出願は取下擬制されない点に注意。
(試験問題)甲 は、発明イについて特許出願 をし、その5月後、出願Aを基礎とする特許法第41 条第1項の規定による優先権を主張して発明イ及びロについて特許出願 をした。さら にその5月後、甲は、出願A及びBの両方を基礎とする特許法第41条第1項の規定による優先権を主張して発明 イ、ロ及びハについて特許出願 をした。この場合、出願A及Bはいずれも出願Aの出願日から経済産業省令で定める期間1年3月を経過した時に取り下げたものとみなされる。出願Bは、出願Bの出願日から経済産業省令で定める期間を経過した時に取り下げたものとみなされる。(H26出題、第1問、×→○へ修文、緑字の修正はH26法改正に合わせた修正)
(試験問題)特許法第41条第1項の規定による優先権を主張して特許出願をした場合、優先権の主張の基礎とされた先の出願は、その優先権の主張を伴う特許出願の日から経済産業省令で定める期間1年3月を経過した時に取り下げたものとみなされる。(H25出題、第42問、×→○へ修文、緑字の修正はH26法改正に合わせた修正)
第42条第2項(緑字はH26法改正)
前条第1項の規定による優先権の主張を伴う特許出願の出願人は、先の出願の日から経済産業省令で定める期間1年3月を経過した後は、その主張を取り下げることができない。
優先権主張の基礎となった先の出願の日から経済産業省令で定める期間を経過するまでは優先権の主張はいつでも取り下げることができることを規定。
(試験問題)特許出願Bをする際に、特許出願Aを基礎として優先権を主張した場合、特許出願Aの出願日から経済産業省令で定める期間
1年3月を経過した後において、その主張を取り下げることはできないが、特許出願Bを取り下げることはできる。(H24出題、第7問、○)
第42条第3項 (緑字はH26法改正)
前条第1項の規定による優先権の主張を伴う特許出願が先の出願の日から経済産業省令で定める期間1年3月以内に取り下げられたときは、同時に当該優先権の主張が取り下げられたものとみなす。
優先権主張の基礎となった先の出願の日から経済産業省令で定める期間内に取り下げられたときは、同時に優先権主張も取り下げられたものとみなされる。
