（特許出願等に基づく優先権主張）
特許法第４１条第１項 （Ｈ２３改正）
特許を受けようとする者は、次に掲げる場合を除き、その特許出願に係る発明について、その者が特許又は実用新案登録を受ける権利を有する特許出願又は実用新案登録出願であつて先にされたもの（以下「先の出願」という。）の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面（先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語書面）に記載された発明に基づいて優先権を主張することができる。
ただし、先の出願について仮専用実施権又は登録した仮通常実施権を有する者があるときは、その特許出願の際に、そのこれらの者の承諾を得ている場合に限る。
特許法第４１条は、「国内優先権制度」に係る規定。
先願の願書に最初に添付した
①明細書、②特許請求の範囲又は③図面、
先の実用新案登録出願の願書に最初に添付した、
①明細書、②実用新案登録請求の範囲又は③図面
に記載された発明に基づいて優先権を主張することができる。
先の出願は、特許出願又は実用新案登録出願。（意匠登録出願、商標登録出願は対象にならない点に注意。）
要約書の記載内容をもとに優先権を主張することはできない。
補正により追加記載された内容をもとに優先権を主張することはできない。
「国内優先権制度」とは、先の出願（特許出願又は実用新案登録出願）の際、最初に添付した明細書、請求の範囲、図面の内容に“漏れ”があった場合、先の出願から１年以内に後願の特許出願を行うことで、その“漏れ”を補うことができる制度。
外国語登録出願の場合は外国語書面（明細書、特許請求の範囲、図面）に記載された発明に基づいて優先権を主張することができる。（外国語書面に記載された発明に基づき主張することができるのであって、日本語の翻訳文に基づいて主張するものっではない点に注意。）
ただし、先の出願に「仮専用実施権者」がいるときは、その者の承諾を得ていなければ優先権の主張はできない。(仮専用実施権者の権利の内容に影響を及ぼすため。）
(優先権主張の結果、優先権主張の基礎とされた先の出願は、その出願の日から１年３月を経過した時に取り下げたものとみなされるため。（特許法第４２条第１項））
一 その特許出願が先の出願の日から１年以内にされたものでない場合
先の出願（特許出願又は実用新案登録出願）の日から１年経過した場合、先の出願に基づく国内優先権の主張はできない。
二 先の出願が第４４条第１項の規定による特許出願の分割に係る新たな特許出願、第４６条第１項若しくは第２項の規定による出願の変更に係る特許出願若しくは第４６条の２第１項の規定による実用新案登録に基づく特許出願又は実用新案法第１１条第１項において準用するこの法律第４４条第１項の規定による実用新案登録出願の分割に係る新たな実用新案登録出願若しくは実用新案法第１０条第１項若しくは第２項の規定による出願の変更に係る実用新案登録出願である場合
先の出願（特許出願又は実用新案登録出願）が、①特許出願の分割による新たな特許出願、②出願の変更に係る特許出願、③実用新案登録に基づく特許出願、④実用新案登録出願の分割に係る新たな実用新案登録出願、➄出願の変更に係る実用新案登録出願である場合、国内優先権の主張はできない。
（試験問題）特許法第４１条第１項の規定による優先権を主張して特許出願する場合、意匠登録出願を優先権の主張の基礎とすることはできないが、意匠登録出願を特許出願に変更した上で、その特許出願を優先権の主張の基礎とすること はできる もできない。（Ｈ２５出題、第４２問、×→○へ修文）
（試験問題）甲がした特許出願Ａが実用新案登録出願からの変更出願であっても、甲は、特許出願Ｂを出願する際に、出願Ｂに係る発明について、出願Ａの願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明イに基づいて優先権を主張することができる場合 がある はない。（Ｈ２３出題、第５問、×→○へ修文）
三 先の出願が、その特許出願の際に、放棄され、取り下げられ、又は却下されている場合
先の出願（特許出願又は実用新案登録出願）が、後の特許出願の際に放棄、取り下げ又は却下されていた場合、先の出願をもとに国内優先権の主張はできない。
四 先の出願について、その特許出願の際に、査定又は審決が確定している場合
先の出願（特許出願又は実用新案登録出願）が、後の特許出願の際に放棄、査定又は審決が確定している場合、先の出願をもとに国内優先権の主張はできない。
五 先の出願について、その特許出願の際に、実用新案法第１４条第２項に規定する設定の登録がされている場合
先の出願が実用新案登録出願である場合、実用新案登録出願は出願後数カ月で査定を受ける場合が多く、国内優先権主張の期間（先の出願から１年以内）に設定登録されてしまうことが多い。実用新案登録をもとに国内優先権の主張をすることはできない。
（試験問題）甲は、発明イ及びロについて特許出願Aをし、出願Aの出願日から１年以内に、発明イについて出願Aを分割して新たな特許出願Bをした。出願Bの出願後、出願Aの出願日から１年以内であれば、甲は、発明ロ及びハについて、出願Aを基礎とする特許法第４１条第１項の規定による優先権の主張を伴う特許出願Cをすることができる。（H29出題、特許実用新案９、〇）
・・特許出願の分割による「新たな」出願については、優先権主張の基礎にはできないが、特許出願の分割の「もと」となった出願は優先権主張の基礎にすることができる。
(試験問題）特許法第４１条第１項の規定による優先権を主張して特許出願をする場合、先の出願が特許法第４１条第１項の規定による特許出願の分割に係るもとの特許出願であるときは、当該先の出願に記載された発明に基づいて優先権を主張できる場合 はない がある。（H28出題、特許実用新案３、×→○へ修文）
・・特許出願の分割による「新たな」出願については、優先権主張の基礎にはできないが、特許出願の分割の「もと」となった出願は優先権主張の基礎にすることができる。
(試験問題）外国語書面出願である特許出願Aについて、出願Aに係る外国語書面及び外国語要約書面の日本語による翻訳文が提出されていない状態でも、出願Aに記載された発明に基づいて優先権を主張して、特許出願Bをすることができる場合がある。（H２７出題、第３７問、○）
・・外国語書面出願について、翻訳文が提出されなければ優先権主張ができないとの規定は特許法上ない。
（試験問題）特許法第４１条第１項の規定による優先権を主張して特許出願Aをする場合、出願審査の請求がされている特許出願Bを優先権の主張の基礎とすることは できない できる。なお、出願Aは、出願Bの出願日から１年以内にされるものとする。（H26出題、第１問、×→○へ修文）
（試験問題）甲は、発明イについて特許出願Ａをした後、出願Ａを基礎とする特許法第４１条第１項の規定よる優先権を主張して発明イ及びロについて特許出願Ｂをした。その後、甲が出願Ａを放棄した場合、出願Ｂにおける出願Ａを基礎とする優先権の主張はその効力失う との規定はない。（Ｈ２６出題、第１問、×→○へ修文）
（試験問題）実用新案登録出願は、その出願について実用新案権の設定の登録がされた後であっても、特許法第４１条第１項の規定による優先権の主張の基礎とすることができる場合 がある はない。（H26出題、第１問、×→○へ修文）
・・先の出願が特許出願の際に実用新案権の設定登録がされている場合は、優先権主張の基礎とすることはできない。
（試験問題）外国語書面出願を基礎として特許法第４１条第１項の規定による優先権を主張して特許出願をしようとする場合、日本語による翻訳文が提出された後であっても外国語書面に記載された発明に基づいて優先権を主張することができるが、当該特許出願を外国語書面出願とすること はできない ができる。（Ｈ２５出題、第４２問、×→○へ修文）
（試験問題）特許出願Ａが外国語書面出願であって、特許出願Ｂをする際に、特許出願Ａを基礎として優先権を主張する場合、優先権主張の基礎となるのは、特許出願Ａの願書に添付した外国語書面に記載された発明であって、当該外国語書面の日本語による翻訳文に記載された発明ではない。（Ｈ２４出題、第７問、〇）
（試験問題）甲がした特許出願Ａがパリ条約による優先権を主張してなされた出願であっても、甲は、出願Ｂを出願する際に、出願Ｂに係る発明について、国際出願日における出願Ａの明細書、請求の範囲又は図面に記載された発明イに基づいて優先権を主張することができる場合がある。（Ｈ２３出題、第５問、〇）
（試験問題）甲は、発明イ及びロについて特許出願Ａをした後、Ａを基礎とする国内優先権の主張を伴う発明イ及びハについての特許出願Ｂをするとともに、Ａを基礎とする国内優先権の主張を伴う発明ロ及びニについての特許出願Ｃをした。甲はその後、Ｂについて優先権の主張を取り下げた。この場合、Ａは、その出願の日から経済産業省令で定める期間を経過した時に取り下げたものとみなされる。（Ｈ２１出題、第４２問、〇）
（試験問題）出願公開の請求をし、出願公開がされた特許出願は、優先権の主張の基礎とすることができる場合があるはない。（Ｈ１８出題、第４６問、×→○へ修文）
・・先の出願から１年以内に優先権を主張しなければ、国内優先権制度の適用を受けることはできないが（特許法第４１条第１項第１号）、特許出願後１年以内に出願公開の請求した上で、出願後１年以内に優先権の主張をすることはできる点に注意。
(試験問題）特許出願後にその特許出願に係る発明についての特許を受ける権利を承継し、特許庁長官に届け出た者は、当該特許出願を基礎として優先権の主張をすることができる。（Ｈ１８出題、第４６問、○）
・・国内優先権を主張することができる者は、「特許を受けようとする者」（特許法第４１条第１項柱書）。特許を受ける権利を承継し、特許庁長官に届け出た者は、特許を受けようとする者に該当する。
（試験問題）実用新案登録に基づく特許出願は、優先権の主張の基礎とすることができる場合はない。（Ｈ１８出題、第４６問、○）
・・特許法第４１条第１項第２号のとおり。
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（参考）特許法第１４条（複数当事者の相互代表）
２人以上が共同して手続きをしたときは、特許出願の変更、放棄及び取下げ、特許権の存続期間の延長登録の出願の取下げ、請求、申請又は申立ての取下げ、第４１条の優先権の主張及びその取下げ、出願公開の請求並びに拒絶査定不服審判の請求以外の手続きについては、各人が全員を代表するものとする。ただし、代表者を定めて特許庁に届け出たときは、この限りでない。
先の出願が共同出願であった場合、国内優先権の主張及びその取下げ（特許法第４１条）は、出願人全員で行う必要がある。
（参考）実用新案法第１４条第２項
実用新案登録出願があったときは、その実用新案登録出願が放棄され、取り下げられ、又は却下された場合を除き、実用新案権の設定の登録をする。
意匠登録出願は、特許出願との間で先願、後願の関係を持たないので、意匠登録出願の後願に特許出願を位置づけで国内優先権の主張を行うことはできない。
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