トングのブログ~H25新司法試験合格体験記~ -9ページ目

トングのブログ~H25新司法試験合格体験記~

日々の勉強内容を書き記していきます。そしてH25新司法試験合格体験記となる予定です

ここ2、3日だれだれでしたwww

そこで、誰も「まともに」説明してくれない、伝聞証拠について、ひたすら時間をかけてやってました。
「要証事実を正確に分析するならば」という言葉でお茶を濁すのはやめてほしいなと思っています。

辰巳の新庄先生には、伝聞のみの過去問講座をやってほしいな。

本試験の再現答案をしっかり読むと、要証事実の設定について混乱が見られるんだよな。
西口先生の伝聞講座が気になるが、昨年の問題で間違えた分析をしたからなあ・・・(人権派教授陣が解説で伝聞っていったのだから、弁護士としては正解だとおもうけど)





8時間ちょい
明日は10時間

家にインフル患者がいます・・・


またもや書きたがりなので、あるコーナーを作ってみました。

「ある恋愛禁止のアイドルグループの一員Oが、○○と交際しているという事実をネット上にある資料を使って証明するのにどうしたらよいのか?」
「ある芸能人Sが個人でやっているブログをネット上の資料特定するにはどのようにやればいいのか?」
ということを考えていたら、なんとなく伝聞が分かってきたような・・・

最初は、伝聞法則の論証のおかしさから


知覚→記憶→表現・叙述

反対尋問(憲法37条2項前段、法157)によるチェック

証拠能力否定

要証事実を検討しても伝聞

必要性、状況的信用性

321条以下の例外

まあこんな感じで論証をするんだろうけど、明確に誤りなのは、憲法の条文を引用することでしょう。
憲法上に反する法律は原則憲法98条1項違反です。
緊急逮捕みたいに伝聞例外が憲法上の権利の例外だといった問題点を基本書でみたことがありません。そうだとすれば、憲法の例外を勝手に認めるのはおかしいのではないでしょうか。

正しい論証は次にでも。



8時間っと。

まあまあ。菊間の1日15時間には及ばない。実務家としての勉強を15時間したいもんだ
調子がでないのなら、でないなりに。

6時間っと。



Android携帯からの投稿
2日で13時間と少ない
1日サボると痛いな



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勢いで事実整理してみた。辰巳の解答とかなり違うが、参考までに。

1 Dの主張



 



  H20・3・5、A→B、甲土地、売買契約(555条)。しかし、売買契約は仮装譲渡により無効(94条1項)



                  ↓



  H21・10・9、B→D、甲土地、代金1000万円で他人物売買契約(555条、560条)。所有権移転登記もそなえる



                  ↓



  AB間の売買契約が無効である以上、BはDに所有権を移転させることができず(560条参照)、Dは所有権を取得できないのが原則である。



                  ↓しかし



  DはAB間の売買契約が仮装であることについて善意無過失である以上、ABはDに仮想譲渡の無効を対抗できない(94条2項)。



                  ↓



  結果として、Dは甲土地の所有権を取得



                  ↓



  Dは、Cに対し、甲土地所有権に基づく明渡請求ができる。



 



 



2 Cの主張



(1)  



H21・5・23、BC、甲土地、他人物賃貸借契約(559条、560条、601条)。同日、B→C、乙建物、700万円売買契約(555条)、C名義の所有権登記を備える。



                   ↓



   登記されている乙建物を所有していることで、借地権の対抗要件を備えたかにもみえる(借地借家法10条1項)



                   ↓しかし



   他人物賃貸借契約はいまだ完全な賃貸借契約ではない以上(560条参照)、借地借家法によって保護すべき重要性が存在しない。



                   ↓



   C名義の所有権登記がなされている乙建物を所有していることは、甲土地の賃貸借契約につき対抗要件とはならない。



 



 



 



((2)



  H21・12・16、A→B相続(882条)。BはAの一切の権利義務を相続(896条)。



                 ↓



  H21・10・9まで甲土地につき所有権を有していたこととなり、H21・5・23の他人物賃貸借契約という瑕疵が治癒され、対抗要件が遡って有効とならないか。



               ↓



ア 処理1(資格併存説)←こちらをとる



    Bは他人物売買の売主とAの地位を有し、賃貸借契約の瑕疵は治癒されない。



                 ↓



    対抗要件は遡って有効とならない。



                 ↓



    CはDの甲土地の明渡し請求を拒むことができない。



  イ 処理2(資格融合説)←参考までに



H21・10・9まで甲土地につき所有権を有していたこととなり、H21・5・23の他人物賃貸借契約という瑕疵が治癒される。



             ↓



対抗要件も遡って有効となるか。



             ↓



116条但書きのを類推適用し、対抗要件は遡って有効とならない。



∵無権代理行為の追認(113条)と他人物売買後の相続では、一方的な条件によって、権利の瑕疵が治癒される点で同じ。



             ↓



CはDの甲土地の明渡し請求を拒むことができない。



 



3 結論



Dは、Cに対し、甲土地の所有権に基づいて、甲土地の明渡しを求めることができる。


2日で20時間っと・・・まだまだ

一通り条文は押えた「つもり」だがすぐ忘れるから、趣旨・規範ハンドブックと基本書と択一過去問で再確認。
つーか、民法を2週間ととらえても、あと1週間ぐらいしかどの科目にもかけられないんだな。

趣旨・規範ハンドブックって誤植多い?
できのよいといわれる会社法しか見てないが、P234は明らかなミスだし。P247は判例引用忘れ・・・判例を間違えたんじゃないかと思われるのはさておき。

木村先生のブログが完結。日本酒とキウイサワーをちゃんぽんにして気持ち悪くなりそうなのはさておきw、受験生必須の内容だな、ありゃ・・・荒木先生も含め辰巳講師はみな愛読者っぽいし。確実に、稲村・西口講師は見てるだろうなw





2日で15時間かあ…(憲法書いてたのを除く)

今日もがんがろー

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表現の自由





自己実現・自己統治





きわめて重要な価値として憲法上保障


ここまでは、個別具体的に書いていればまあ、よいのではないのか?個々の話は、後日書きます。



しかし、いかなる人権といえども無制約ではありえず、公共の福祉(12、13)によって制約される


一元的内在制約説が通説です。これだと公共の福祉という外在的な要因によって制約されるように読めてしまいます。木村先生は、21条1項は「他者の人権や公共の利益との調整を図り社会構成員の実質的公平を実現するために、公共の福祉による必要かつ合理的な制限を許容した規定であると解するのが妥当である」(p145~146)と表現しています。公共の福祉の内容を具体化するとともに、一元的内在制約説に立つことがうまく表現されてると思います。

ちなみに、法解釈というのは比較考量から成り立っているわけで、比較考量を明文化したのが、民法、会社法では大量に並んでいます。憲法は比較考量をしないで理念的に書いた条文が多いのですが、比較考量をして条文を解釈することには変わりありません。本来不可侵である憲法上の権利が対立利益との比較考量によって、保障されるかどうかというのが憲法の本質ではないのでしょうか?



表現の自由は精神的自由権で重要だから、厳格な基準で審査する。

重要だから厳格な審査基準という理由がわかりません。そもそもなぜ違憲審査基準を立てるのかわかりません。いろいろ述べたいことはありますが、一段階目の話とかぶるので、これぐらいにしておきます。

次は、前に殴り書きした、憲法上の権利の話をまとめたものを書いていこうと思います。