誤解ありがち度 ４（５段階）
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Ａ 譲渡担保としての，形式的な「売買」「譲渡」の例などについて，事後的な申立が認められたケースがあります。
【「譲渡後」の譲渡許可裁判申立】
≪借地－借地権譲渡許可裁判≫
建物の売却後は，譲渡許可の申立は絶対にダメなのでしょうか。
→譲渡担保としての，形式的な「売買」「譲渡」の例などについて，事後的な申立が認められたケースがあります。
まず，譲渡許可の申立を「譲渡前」に限定することについては，「譲受人の特定」の問題など，不合理性が指摘されています。
この点，学説の流れとしても，以前よりも，「譲渡後の申立」を肯定する方向に動きつつあります（学説後掲）。
なお，ちょっと特殊な事情はありますが，裁判例においても，「譲渡後の申立」を認めたものがあります（後掲）。
これは，「借地権譲渡」の中身が，「譲渡担保」であり，実質的な所有権移転，とはちょっと異なるものです。
「譲渡担保」による借地権譲渡については，無断譲渡としての解除が制限される，という理論と同様の考え方です＜別Ｑ＆Ａ＞。
この裁判例の判断はあまり一般化はできないですが，理論自体は大変参考になります。
＜まとめ；借地権譲渡許可の申立の期間制限＞
・原則＝建物＋借地権の譲渡時まで
・例外＝譲渡後でも一定の範囲で認める
［東京地方裁判所決定／昭和４２年（借チ）第２０１２号昭和４４年２月１９日］
なお、本件建物は、登記簿上は申立人の所有名義から、申立人Ａ、同Ｂ、Ｃに順次
売買を原因とする所有権移転登記がなされているが、いずれも申立
人の同人らに対する債務のために、本件建物につき譲渡担保を設定し、その対抗要件とし
て売買を原因とする登記がなされたものである。そして、申立人とＣとの間において
は、昭和四一年九月二九日、次のような条項を含む訴訟上の和解が成立している。すなわ
ち、（１）申立人はＣに対し金七〇〇万円の債務があることを認め、これを昭和四二年七
月末日までに支払うこと、（２）申立人が右債務を期日に履行しないときは、申立人は同
日限り本件建物の所有権を喪失し、これをＣに対し引渡すこと、（３）右の場合、Ｃは申
立人に対し、引渡と同時に立退料として金二〇〇万円を支払うこと、（４）申立人は昭和
四二年三月末日又はＣの要求する日時に地主に対し借地権譲渡につき承諾を求める手続を
とること、（５）申立人は本件建物を明渡すまで地代及び公課を負担すること。しかし、
その後申立人とＣとの間で、前記（１）の期限を本件申立事件が確定するまで延期する旨
の合意が成立し、本件建物は、引き続き申立人において占有しているが、申立人とＣとの
間に本件建物の賃貸借契約等はなく、したがつて賃料等も支払つてはいない。そこで、借
地上の建物に譲渡担保を設定した後における借地法九条ノ二第一項の申立を建物の譲渡前
の申立として、これを全て適法とするのは疑問であるが、本件においては、前記の如き条
項を含む訴訟上の和解が成立しているので、同条にいう建物の譲渡前の申立であると認め
られるから、本件申立は適法である。
［基本法コンメンタール 第二版補訂版 借地借家法 ２１７頁］
旧借地法９条の２ の解説
「申立」は，「建物ヲ第三者ニ譲渡セントスル場合ニ於テ」することができるとされて
いるのだから，建物の譲渡前になさねばらなないとするのが，多数説・判例である（例え
ば，東京高判昭４５．９．１７判タ２３５号２７０頁など）。しかし，具体的にいかなる
時が「建物の譲渡前」と言いうるかについては，明確な基準がない。
(a)建物譲渡契約締結の前とする説
(b)建物所有権の移転前とする説（民１７６条からすると，原則として(a)と同じ時期になる。）
(c)建物譲受人に土地を使用・収益させる以前とする説
申立のためには，譲渡の相手方を特定しなければならないことから，(a)(b)では申立が困
難（相手方の特定と契約締結までの時間的な問題）との批判あり。
(c)には，譲渡担保の場合及びその実行による移転の場合に妥当しないとの批判あり。
「譲渡セントスル場合」の文理は，「原則として」そうなのだと読むほかはない。
建物の譲渡後の申立も，形式的には適法とし，「申立」の認否を実質的に決定する際に考
慮されるべき「一切の事情」の一つとして，借地権者と建物譲受人との取引の実情を総合
的に判断する。
［コンメンタール借地借家法〔第３版〕 １４１頁］
申立の時期については，文理上は建物の譲渡前であるが，今日の多数説は，建物譲渡後
になされた申立てもそれだけで却下されるべきものではなく，この点も，考慮される「一
切の事情」の一つとして，総合的見地から当該申立ての認否が決せられるべきであるとす
る。
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