日本周辺で日本防衛のための集団的自衛権は合憲だろうが、戦闘でない自衛権海外派遣は違憲状態可能な法
憲法学者と政府中谷防衛大臣の6月10日反論が噛み合わず。憲法学者は憲法13条から個別自衛権を
導くとしても戦闘伴わない後方支援の海外派遣は戦闘になりかねないので憲法13条の適用はできず違憲といい、砂川事件判決は在日米軍の判断であって日本が行使する集団的自衛権の行使ではない。つまり、国会の承認ある自衛隊の後方支援海外派遣が（国際法と同じく）集団的自衛権と理解しているためだ。中谷防衛大臣の反論は、いままでの政府見解で日本周辺の地域で日本防衛のための米軍等に対する集団的自衛権は合憲というものだ。
自衛隊法
（防衛出動時の武力行使）
第八十八条 第七十六条第一項の規定により出動を命ぜられた自衛隊は、わが国を防衛するため、必要な武力を行使することができる。
２ 前項の武力行使に際しては、国際の法規及び慣例によるべき場合にあつてはこれを遵守し、かつ、事態に応じ合理的に必要と判断される限度をこえてはならないものとする。
自衛隊法88条2項で国際法言及
安全保障政策で民主党内をまとめ、野党もまとめると、伊勢志摩サミットを民主党政権にできるかもしれない。前原氏や長嶋氏などの恒久法容認で集団的自衛権容認を抑えられるかどうか。国際法が憲法より自衛権では上位の自然権を認めたくなく強引に13条で説明しているが無理があり、砂川事件判決でも個別事例を拡張には困難があり、砂川事件判決の「必要」を政府に授権しているから、周辺概念削除し地理的制限なく自衛隊海外派遣（派兵でなくとも）は武力行使一体化になるので違憲状態というわけだ。違憲状態解消には周辺を維持し、海外派遣恒久法を撤回し特措法のままとするか海外派遣通則法で国際慣習法ウエブスターフォーミュラ踏まえた新3要件と国連決議を審査基準として法律に書き込み（承認でなく）国会が審査する枠組みに変更することだ（審査では委員会省略したり1日で通過成立は許されないので法案以上の審査時間が要求されるはず）。
維新の党江田憲司氏の質疑で、集団的自衛権を判断した国際司法裁判所ニカラグア事件判決を、鼻でくくったように、「その事件のみ拘束する」と法制局長官は開き直った。
安倍首相はホルムズ海峡機雷掃海以外は（代替施策があり）考えられないと答弁していたのに、中谷防衛大臣は法理的にはその他もあり得ると答弁してしまった。
もともと、自民の集団的自衛権容認論者の立場は、安保理で拒否権があると機能しないので同盟国との集団的自衛権を認めないと自国安全保障できないという立場だ。つまり国連優先主義とは相容れない。
安保法案は事実上高村氏がまとめ上げた。砂川事件最高裁判決の理由付けの延長の立場だ。しかし、ニカラグア事件がその事件当事者のみ拘束すると同じように、砂川事件は当時の米軍基地問題の判断だけが主文で拘束力があるにすぎない。
1981年政府答弁書閣議決定で、自衛権は自然権としての国際慣習法で認められてるが集団的自衛権は権利はあるが行使できないしないとあるのが、1986年6月27日に集団的自衛権も条約つまり国際連合憲章の権利でなく自然権と判断した。したがって、集団的自衛権は自衛権の一部であり、日本防衛のための集団的自衛権は容認すると権利を行使に変更し、海外では戦闘行為をしてはならないとするので、いくら兵站や武器輸出が国際法の集団的自衛権として含まれるとしても海外で戦闘行為をしない範囲で、アフガン特措法とイラク特措法の前提で国連決議があることで例外的に個別特措法で対処する。
とするとわかりやすいのに、国内基本憲法で明文の軍隊がないのに、いくら戦闘行為しないといっても、「必要最小限で他の選択肢がないとき」という具体的ケースを法律に書き込みは不可能で、政府一任の包括法律とした段階で、違憲状態の法律となるということだ。
昭和47年政府見解は1972年9月14日参議院決算委員会で水口宏之議員の次の質問に口頭で答弁できなかったための文書だ。つまり集団的自衛権が予定されているのではないかとう質問の答えであって、集団的自衛権が全く行使できないということであれば即答で答弁できたはずで、集団的自衛権が一部あるという答えをそれまでの集団的自衛権はあるが行使は許されないという立場との整合性で文書にしたものだ。
1972年9月14日水口宏之
「集団的自衛権は憲法上行使できないといっても、日米安保条約に保有が書き込まれている以上、実は行使が考えられているのではないか。そうでないとおかしいのではないか。」
昭和47政府見解抜粋
「政府は従来から一貫して、我が国は国際法上いわゆる集団的自衛権を有しているとしても、国権の発動としてこれを行使することは憲法の容認する自衛の措置の限界を超えるものであって許されないとの立場にたっているが、」
従来から一貫して
許されないとの立場
の表現はいままではそうであったが立場は変動の余地があるとも解すことができる余地がある。
そして昭和47年見解でこの文面がある。
1972年10月14日参議院決算委員会提出政府見解
末尾の改変ない記述
「わが憲法の下で、武力行使を行うことが許されるのは、わが国に対する急迫、不正の侵害に対処する場合に限られるのであって、したがって、他国に加えられた武力攻撃を阻止することをその内容とするいわゆる集団的自衛権の行使は、憲法上許されないといわざるを得ない。」
この後半部分が従来の集団的自衛権の権利はあるが行使できないであったが、前半は「わが国に対する急迫、不正の侵害」であって、「わが国に対する武力攻撃」と限定していない。地理的制限がなく、中東原油輸送を侵害される急迫の重要影響事態において、米軍とともの活動として他国の領海であるホルムズ海峡の機雷除去活動を実施しているときに、他国から武力行使されたときに反撃する武力行使ことが憲法上禁止されていないということである。
安倍首相は戦闘目的では派兵と言い、後方支援や機雷活動は派遣といい区別している。
平成26年5月27日の衆議院委員会で47年政府見解に対する内閣法制局答弁を以下に引用する。
[001/002] 189 - 衆 - 我が国及び国際社会の平… - 3号
平成27年05月27日
○長妻委員 いや、何でこれで拍手があるのかわからないんですが。
私が言っているのは、定義が変わったじゃないですかということを言っているんですよ。総理は、定義が変わっていないと。いや、変わったと何でおっしゃらないんだろう。
それで、法制局長官がおられますから、ちょっとお伺いしますが、四十七年見解、あくまで外国の武力攻撃によって国民の権利が根底から覆される急迫不正の事態ということは個別的自衛権があるというふうな見解があるんですが、ここの「外国の武力攻撃」というのは、外国の日本に対する武力攻撃及び外国の密接に関係する相手国に対する武力攻撃と、両方含まれているということなんですね、四十七年見解というのは。
○横畠政府特別補佐人 四十七年政府見解の御指摘の部分、「外国の武力攻撃」という部分でございますけれども、これは、憲法九条のもとで例外的に自衛の措置としての武力の行使が認められる、その理由を述べた論理の部分でございます。
この昭和四十七年見解のそういった基本論理を前提とした結論部分というのが最後に書かれておりまして、「そうだとすれば、」という部分でございますけれども、「そうだとすれば、」というところで初めて「わが国に対する急迫、不正の侵害に対処する場合に限られる」という文言が出てきます。つまり、我が国に対するということが明示されるのは、「そうだとすれば、」という部分の結論の部分でございます。そうしますと、前提としての「外国の武力攻撃」という部分は、必ずしも我が国に対するものに限定されていない。
当時におきましては、そのような国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆るような急迫不正の事態というのは、我が国に対する武力攻撃が発生した場合に限られるという認識を持っていた。それとあわせて、結論の「そうだとすれば、」ということで、「わが国に対する急迫、不正の侵害に対処する場合に限られる」ということが言われているというふうに理解しております。
○横畠政府特別補佐人 この点は、昨年来何度か御説明させていただいておりますけれども、昭和四十七年の政府見解の基本論理の部分にございますのが、先ほど申し上げた「外国の武力攻撃によつて、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底からくつがえされるという急迫、不正の事態に対処」する、この場合に限って憲法九条のもとでも例外的に武力の行使が許されるという、基本的な考え方を述べた部分でございます。
論理構造上それが基本論理でございまして、その後に、「そうだとすれば、」ということで結論を述べている。基本論理と結論を結びつけるものとして、当時の事実認識があるというふうに考えております。
当時の事実認識というのはどういうことかといいますと、先ほど申し上げたような、「国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底からくつがえされるという急迫、不正の事態」というものは、我が国に対する武力攻撃が発生した場合に限られるというふうに当時は考えていた。その基本論理と事実認識を合わせて、結論部分の「わが国に対する急迫、不正の侵害に対処する場合に限られる」、すなわち個別的自衛権に限られ、「集団的自衛権の行使は、憲法上許されない」という結論を当時は導いているということでございますが、今般、その事実認識の部分を改めまして、我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある場合も、先ほど申し上げた、基本論理でいいますところの、まさに「外国の武力攻撃によつて国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底からくつがえされるという急迫、不正の事態に対処」するということに当てはまるということであると考えたということでございます。
○横畠政府特別補佐人 法案と新三要件の関係でございますけれども、法案には新三要件が過不足なく書き込まれていると認識しております。
新三要件に関しましては、自衛隊法及び事態対処法の改正に対応する規定がございます。
すなわち、要件が三つございますが、第一要件につきましては、防衛出動について規定する自衛隊法七十六条第一項において規定がございます。また、事態対処法においても同様の定義規定を設けております。
第二要件につきましては、自衛隊法及び事態対処法に規定がございます。
ちょっと省略しましたけれども、第三要件につきましては、従前の三要件と同様に、防衛出動時の武力行使の権限を規定した自衛隊法第八十八条第二項において「武力行使に際しては、」「事態に応じ合理的に必要と判断される限度をこえてはならない」と規定されているとおりであることから、これを維持するとともに、今般、事態対処法におきまして、現行の第三条第三項において、武力攻撃が発生した場合について「武力攻撃が発生した場合においてこれを排除するに当たっては、武力の行使は、事態に応じ合理的に必要と判断される限度においてなされなければならない。」と規定されていることと並べまして、新たに、同条第四項によって「存立危機武力攻撃を排除するに当たっては、武力の行使は、事態に応じ合理的に必要と判断される限度においてなされなければならない。」との基本理念を明らかにしているところでございます。
（以下は維新の党松野議員質問に対する答弁）
○横畠政府特別補佐人 昭和四十七年の政府見解においてお示しした、憲法第九条のもとでも例外的に我が国が武力を行使することができる場合があるという、その考え方の基本的な論理の枠内ということでございまして、その考え方と整合するものであるということでございます。
○横畠政府特別補佐人 この閣議決定の御指摘の部分でございますが、「憲法上許容される上記の「武力の行使」は、」とありますが、これは新三要件の全体を指しておりますので、我が国に対する武力攻撃が発生した場合も含んでいるわけでございます。その意味で、「国際法上は、集団的自衛権が根拠となる場合がある。」となっているものと理解しております。
○横畠政府特別補佐人 この閣議決定で書いてあります、「憲法上許容される上記の「武力の行使」は、」とございます、その「上記の「武力の行使」」といいますのは、先ほど読み上げていただきましたとおりでございますが、「我が国に対する武力攻撃が発生した場合のみならず、我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、」云々かんぬん、そういう場合も許容されるという、その全体を指していることから、そのうちの個別的自衛権に該当する部分もございますし、集団的自衛権に該当する部分もあるということを述べているものでございます。
抜粋引用終わり。
47年政府見解にある「急迫不正の侵害」は以下の国会答弁に根拠が遡る。
http://kokkai.ndl.go.jp/SENTAKU/syugiin/024/0388/02402290388015a.html
第０２４回国会 内閣委員会 第１５号
昭和三十一年二月二十九日（水曜日）
○船田国務大臣 石橋委員の御質問に対しまして、十分総理大臣と話し合いをいたしまして、政府を代表して総理大臣から答弁申し上げることでございますが、ただいま委員長から御報告のありましたような事情でございますので、その答弁の要旨をここに私から申し上げます。
わが国に対して急迫不正の侵害が行われ、その侵害の手段としてわが国土に対し、誘導弾等による攻撃が行われた場合、座して自滅を待つべしというのが憲法の趣旨とするところだというふうには、どうしても考えられないと思うのです。そういう場合には、そのような攻撃を防ぐのに万やむを得ない必要最小限度の措置をとること、たとえば誘導弾等による攻撃を防御するのに、他に手段がないと認められる限り、誘導弾等の基地をたたくことは、法理的には自衛の範囲に含まれ、可能であるというべきものと思います。昨年私が答弁したのは、普通の場合、つまり他に防御の手段があるにもかかわらず、侵略国の領域内の基地をたたくことが防御上便宜であるというだけの場合を予想し、そういう場合に安易にその基地を攻撃するのは、自衛の範囲には入らないだろうという趣旨で申したのであります。この点防衛庁長官と答弁に食い違いはないものと思います。
以上が政府を代表して、総理大臣からの本問題についての答弁でございます。どうぞよろしく御了承をお願いいたしたいと思います。
引用終わり
長谷部氏は砂川事件最高裁判決は米国駐留軍の合憲性が判断されたのであって、日本の集団的自衛権を判断したものでないと批判する。しかし、岸首相と林法制局長官の60年3月31日参議院質疑において、「基地を貸したりその国と協同して日本防衛は集団的自衛権」とあるので、砂川事件判決は集団的自衛権としての米軍基地供与について判断したとも解釈できるが、砂川事件判決には「集団的」の記述はなく「自衛権」だけである。
一般に武器使用の海外派兵はできない。これは国際慣習一般法の「必要最小限で他に方法がない」の適用としてであるし、1960年3月31日参議院予算委員会における社会党秋山長造の質疑に対する岸信介首相及び林修三法制局長官の答弁を踏まえてである。
昭和35年3月31日の参議院予算委員会で、社会党秋山長造委員の質疑抜粋
総理大臣岸信介；集団的自衛権という内容が最も典型的なものは、他国に行ってこれを守るということでございますけれども、それに尽きるものではないとわれわれは考えておるのであります。そういう意味において一切の集団的自衛権を持たない、こう憲法上持たないということは私は言い過ぎだと、かように考えています。しかしながら、その問題になる他国にに言って日本が防衛することは、これは持てない。しかし、他国に基地を貸して、そして自国のそれと協同して自国を守るというようなことは、当然従来集団的自衛権として解釈されている点でございまして、そういうものはもちろん日本として持っている、こう思っております。
林修三内閣法制局長官；集団的自衛権という言葉の内容としては、さきほど来申し上げましたように、まあいろいろなものが含まれていると思います。たとえば先ほど申し上げましたような、たとえば自国を守るために基地を貸与する、あるいは他国が、密接な関係のある他国がやられた場合にこれに対して経済的な援助を与える。そうゆうような、その他の、経済的その他の協力を与える、そうゆうようなものもございましょうに、あるいは学説によりましては、自国を他の国と協同して守るということも集団的自衛権だという説もあるわけでございます。しかし、まあそういうものはさておきまして、こういうものは実は日本の憲法上どれも私は認められていることだとおもうわけであります。
しかし、それ以外にいわゆる他国が自国と密接な、たとえば歴史的あるいは民族的あるいは地理的に密接な関係のある他国が武力攻撃を受けた場合に、それを自国が武力攻撃を受けたと同様に考えて、その他国に出かけて他国を守る、そういう意味のものがまあ51条で集団的自衛権の行使として国連憲章違反ではない、かように考えられておるわけでございます。こういう意味が集団的自衛権として実はあるいは典型的な表現かもわかりませんが、こういうのは日本の憲法のいわゆる自衛権が認めている範囲には実は入らないのじゃないか、こういう考え方が実は私どもの考え方であります。