旧司法試験・平成１７年・民法１問目

旧司法試験・平成１７年・民法１問目

★小問１
前提として４５４条を書いて、催告の抗弁や検索の抗弁が使えないことを書いたのはよかった。
しかし、保証人による解除権の行使を落とした。

・その後の流れ
４５７条２項によって主債務者の損害賠償請求権を用いて履行拒絶をする。（４５７条２項の法的性質は、履行拒絶権を認めたに過ぎないと解する。）
拒絶できたとしても、相殺されうるので、全体について履行を拒絶できないか？
＜論証＞
拒絶できないと保証人が支払うことになる。そうすると、主債務者は求償を受ける（４５９条・４６２条）。かかる事態が生じれば、６３４条２項・５３３条本文が主債務者に同時履行の抗弁を認めた趣旨が害されることになる。
そこで、信義則（１条２項）上、保証人も主債務者の同時履行の抗弁を援用できると解するべき。

＊付従性（４４８条）も抗弁援用を肯定する理由としてあげればよかった。





☆小問２
なんの疑いもなく７０３条を認めてしまった。
ＡにはＢに対する損害賠償債務が発生しているではないか！
すると、対価関係なく利益を保持しているとは単純にはいい難い。

肯定するにしても理由付けが必要だった。

否定した場合、債権者代位権（４２３条１項本文）が使える。俺は不当利得請求を肯定してしまったので書かず。