先日の予備試験論文式試験の現場で書いた内容を簡単に記述しておく。答案構成を書く時間がないため、だいたいどんなことを書いたのかの指摘に留まるがご了承いただきたい。


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予め申し上げておくと、予備校の解答速報などをみて、試験全体を振り返ってみると、全科目を通じて重要なミスが多く大胆に落としている問題点も多々あるため、合格は厳しいと考えている。


憲法


設問1
原告の主張
営業の自由の保護範囲論証、強制加入+違反の場合の営業停止処分による制約の認定を論じた後、正当化論証については薬事法違憲判決の指摘した営業の自由の人格的関連性(権利の重要性)と制約の態様の強度等から厳格な基準を定立。各目的の必要不可欠性を否定する主張を展開して違憲と結論付けた。

設問2
被告の反論は、薬事法違憲判決の指摘した職業の社会相互関連性と、具体的規制立法に関しての立法裁量に言及して、明白性の原則により裁量審査するべきと指摘。
自己の見解では、薬事法違憲判決の指摘した合理的裁量の範囲には事の性質上おのずから広狭がありうる、とした上で、権利の重要性、規制の態様目的等を総合衡量して審査基準を定立。具体的には、権利は重要かつ制約態様は強度(A市内の商店全てを対象として商店会の強制加入や違反者に対する営業停止を定めており、本人の努力では行かんともし難い客観的条件、かつ、参入規制にも類する)として、厳格な基準を示唆。もっとも、目的は主に第一の積極目的にあるとし、若干緩めて、中間基準。
当てはめして、そこまでの手段用いなくても罰金とかで足りるから実質的関連性なしとして違憲と結論。


※このように、薬事法違憲判決をそのまま貼り付けたような答案になった。結社の自由などに全く触れられておらず、本問の事案よりも専ら薬事法違憲判決に寄り添いすぎた印象。また、被告の反論も審査基準の定立の場面についてしか指摘しておらず、対立点がほとんど明確にできてない気がする。自分のよく知っていると思っている判例に無防備に飛びついた点で、大いに反省。


時間があれば、他の科目も書いていきたい。

以上