薬事法違憲判決で書く（憲法 論文対策）

　予備試験論文試験まであと2週間程度である。基本を徹底し、試験までに基礎をしっかり固めたい。

※今回お知らせしたいことがあります！
是非、記事の下の方を見てください！！

　ということで、まずは一旦落ち着きを取り戻して、今日の本題に入る。
　
　経済的自由権について、従来の予備校等の論証例に従って答案を書いている人がおられるかもしれない。しかし、いわゆる形式的人権パターン及び目的二分論による基準の設定は、パターン化した答案の典型例として低い評価を受けるおそれがある。そこで、この論点に関しては判例の判旨をそのまま答案に使うというスタンスの方が無難であると思う。
　以下、薬事法違憲判決をそのまままとめた論証例を用意したので、参考にしてほしい。なお、三段階審査で答案を書くことを前提にしているので、三段階審査がそもそもわからないという方は、有名どころの基本書等を各自勉強していただきたい。

≪論証例≫（薬事法違憲判決）

（１）たしかに、職業の自由は人格的価値と不可分の関連を有する重要な権利である。

（２）しかし、

ア．職業は社会的相互関連性が大きく、公権力による規制の必要性が強い 。（+２２条１項も「公共の福祉に反しない限り」という留保をかけ、特にこの点を強調している。）

イ．また、職業の自由に対する制限は様々である。

ウ．よって、具体的な規制措置については立法裁量が認められる。

（３）もっとも、合理的裁量の範囲については事の性質上おのずから広狭がありうるのであって、裁判所は具体的な規制の目的・対象・方法等の性質と内容に照らして、これを決すべきものである。

（４）事の性質の検討（審査基準の設定）

・権利の重要性

・規制方法（態様）（Ex．職業選択の自由そのものへの制約（⇒態様が強度）か、営業活動

の態様に対する規制（⇒緩やか）か。たとえば許可制など…※ ）

・規制目的（Ex.主として消極目的か積極目的（or複合的目的）か…）

等を考慮して、基準定立。

（５）あてはめ

※段階理論（石川）は、①職業活動の規制、②主観的条件（本人の努力で充たし得る条件Ex.資格や衛生基準など）による職業選択の規制、③客観的条件（本人の努力ではいかんともしがたい条件Ex.距離制限や世襲制など）による職業選択の規制、について、①②③の順に違憲審査基準が厳格になるとする。薬事法判決も、A：薬局の設備の水準や薬剤師の数などを許可条件とすること（薬事法6Ⅰ）については合理的関連性の基準を適用して合憲と判断し、他方、B：既存薬局との距離を許可条件とすること（同法6Ⅱ）については、実質的関連性を適用して違憲の判断をしている。


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