予備論文試験 自己評価とメモ書き
久しぶりの更新です。論文式試験を受けてきました。とりあえず、各科目の判定予想と答案筋メモ書きを残します。なお、激しくネタバレしていますので、未検討の方はご注意を。判定予想（正答筋が明らかになるにつれ下がっていくであろう）憲法 B 行政 B刑法 A刑訴 D教養 D民実 A刑実 B民法 B商法 C民訴 Bメモ書き憲法第１ 原告の主張１ 財産権 制度だけでなく個人の財産権も保障２ ２９条２項 公共の福祉に適合？ 「法律」は条例含む 森林法に則って措置の必要性・合理性が無いことを検討 法令違憲と処分違憲それぞれ検討→どちらも違憲 補償無しは２９条３項に抵触第２ 反論と私見１（１）反論 二重の基準・政策性・専門性→広い裁量 一律基準の合理性必要性あり 法令も処分も合憲 （２）私見 個別事情を無視した一律基準は公平でない→法令違憲 特に甲は自助努力で条例目的に沿う生産→処分違憲２（１）反論 補償について、条例は生産者保護目的 一律無しとすることで公平性に適合 （２）私見 甲のような個別事情を考慮すると 一律補償なしとするのは特定人にとって不公平 →特別の損害 ２９条３項違反行政法設問１１ 受理しないことは原則違法２ 行政指導の効果に期待、協力にとどまる限り留保適法 不協力の意思→内容証明送付時点で違法 真摯性・正義に反する特段事情の認定 説明会の瑕疵、経営状況についてそれぞれの主張設問２１ 原告適格の一般的論証２ C１：ブドウの汚染が財産権侵害→回復可能 消費者の生命身体への侵害 C２：汚染水を飲むことにより生命身体への侵害 法目的１条がこれらを保護する趣旨 →両者適格刑法第１ 甲１ ワインを送った行為 結果発生の現実的危険の認定 不能犯の認定 →殺人未遂罪２ 薬注射指示 乙の過失がある場合の間接正犯該当性 正犯性・意思行為支配性の認定 因果関係の認定（危険の現実化） 因果関係の錯誤 →殺人罪の間接正犯３ 法益と態様考慮→併合罪認定第２ 乙１業務上過失致死罪の認定２虚偽文書不正作出罪認定３同行使罪と公正証書原本不実記載罪（間接正犯）の関係４犯人隠ぴ罪認定５ ２３４牽連犯認定刑訴設問１１ 現行犯逮捕（要件：現行性 明白性 必要性） （１）現行性認定 時間場所近接性 （２）明白性認定 wの目撃が夜 すぐに犯人喪失 wの供述が頼り→満たさない （３）→違法２ 準現行犯（要件：明白性 ２１２Ⅱ各号） （１）明白性認定 （２）２１２条２項各号（特に１号）不該当 （３）→違法設問２１ 審判対象画定の見地から問題なし 被告の防御の見地は二次的・釈明で明らかにすれば足る２ 訴因変更が必要かの問題→必要なし→訴因の内容となる３ 認定するため訴因変更必要か →被告防御から重要→必要 →心証通りの認定はできない教養設問１１ 弁証術：１００％突き詰める方法 →しかし聴き手の理解を買いにくく説得力低い２ 弁論術：聴き手の経験に基づき概ねの真を導く方法設問２１具体例：刑事裁判 聴き手である裁判官にとって 合理的疑いを入れる余地がないとの判断基準２ 功の面：迅速な裁判、被告人にとっても利益となる３ 罪の面：冤罪による生命侵害の重大性民事実務 設問１（１）占有移転禁止の仮処分（２）所有権に基づく返還請求権としての動産引渡請求権１個（３）①A当時所持②B→X売買③Y現在占有（４）所有権取得原因→即時取得 その要件事実 占有改定による引渡しでは即時取得しない設問２（１）抗弁の意義→即時取得の抗弁、対抗要件具備による所有権喪失の抗弁（２）対抗要件具備による所有権喪失→先立つ対抗要件具備の再抗弁設問３（１）二段の推定の説明 意思に基づく押印が真偽不明→Xの証明が無ければ成立真正推定されない（２）通帳→１５０万円引き出し ２００万円の返済（親から借りた事実について書面なし） →１５０万円の支払い認定 Xが壺を欲しがっていたこと XがB宅をおとづれていたこと →売買契約の成立の認定刑事実務設問１人証も含む→W、B子（Aと同居） Aと供述内異なるwの画像データ傷害罪という重い刑→罪証隠滅疑われる設問２直接証拠と間接証拠の意味傷害罪の具体的事実との関係で間接的に存在推認させる→間接証拠設問３イ ５号ロロ 重要性と必要性の認定設問４不同意 動作による供述として伝聞証拠 →３２６Ⅰ不該当としての不同意異議あり 規則２０５Ⅰ相当でないことを理由とする設問５（１）規則１９９Ⅰの許可（２）３２１Ⅱにより証拠能力が付与されるか 伝聞法則の回避となるのではないか 公判供述と同一内容であり事実認定に供してOK設問６（１）相反性認定 相対的特信状況→子の妊娠評価（２）公判供述の信用性判断に不可欠民法設問１１（１）AB売買とBC売買が二重譲渡 B→A登記が１７７条の登記としてOKか 公示性と登記官の形式評価→OKとの認定 Aが所有 （２）AB間譲渡担保につき９４条２項の適用 外観法理→類推基礎あり Aの帰責性から１１０条もあわせ類推 Cに過失あり 類推適用要件を満たさない→弁済供託空振り （３）Aが所有→C請求不可設問２１ 合意解除→転貸人に対抗できない 明渡し請求不可２ 転貸関係が賃貸人に引き継がれる 月額１５万円の範囲で賃料請求可３ 修繕費用が必要費→直ちに請求可 商法設問１ 方法 募集株式発行（払込が金銭以外） 手段 発行の手続に加えて２０７条設問２ （１） C→Y ２１３条の３Ⅰ 支払義務 仮装の認定 引出し期間・運用実態・経緯・意図 →仮装あり 手段 ８４７条１項３項 ４２３条１項C→Z ２１３条の２Ⅰ① 手段 ８４７条１項３項（２）発行の有効無効について 無効方向 株主債権者に不利益 有効方向 ２１３条の２ ３の存在・公開会社・取引安全 →有効 株式譲渡、名義書換（会社対抗）、基準日前 →議決権行使可民訴設問１１３５ 必要性の認定手続保障の問題、債務者の不利益問題から要件 ①継続的法律関係の基礎 ②将来債務者にとって有利な変動が明確 ③執行に対して債務者に請求異議をさせることが酷でないあてはめ→必要性あり設問２１ 貸金債権→前訴で相殺の抗弁 １１４Ⅱにより既判力 既判力の作用の仕方の説明→同一の訴訟物に作用２ 「対抗した額」の部分は？ 訴求債権が３００万円←審判対象 反対債権も３００万円が対抗した額 弁済部分２５０万円の不存在と相殺５０万円の不存在に既判力３ 残部２００万円の請求できる？ 審理は５００万円の反対債権全て 残部部分にも手続保障あり 後訴での請求は実質的に紛争蒸し返し→信義則で排除４ 後訴で貸金債権の存否審理不可
