ご機嫌いかがですか？
強風な1日でした。雨も降り、昼からは晴れたものの大変でした。
電車は止まり、車で帰ることを呼びなされ、再び辛酸を舐めてます
JR止まりすぎ。
まぁ、そんな言葉言えてもしょうがないので、この辺にしときます。
体調が悪い飲み、ようやく収まり久しぶりに筋トレに行きました。
体調不良の原因がよくわかってませんが、おそらく蓄膿から来るだるさだったと思います。
ひどい地蓄膿ではなかったのですが、なかなか出せずに正直辛かったです。
昨日入浴中にぽろっと、それが出て意外と大きかったのでびっくりしました。
でも、それからと言うもの体調は概ね良好です。
筋トレでは無理をせず、いつもの不可能3分の2位で回数を増やし対処しました。
徐々に勉強スタイルも戻していきます
さて、本日は下記の通り
▪️知識編
⚫︎民法1
認知は、それをした父又は母であっても取り消すことができません（785条）。また、804条（養親がニ十歳未満のものである場合の縁組の取消し）のように、法定代理人が取り消すことができる旨の規定もありません。そのため、子を認知した未成年者の親権者は、その認知を取り消すことはできません。
⚫︎刑法2
38条1項に定められているとおり、犯罪の成立には故意が必要です。そのため、過失によって結果を生じさせた場合にその行為も処罰するためには、「特別の規定」が必要です。
たとえば、故意をもって人を傷害した場合には傷害罪（204条）となりますが、過失の場合も処罰規定があり、過失傷害罪（209条1項）として処罰されます。
逆に、過失犯を処罰する規定が無い行為は、不可罰となります。たとえば器物損壊罪（261条）には過失の場合の規定が無いため、過失により他人の物を損壊したとしても、犯罪にはなりません。
したがって、規定が無くとも過失犯が処罰の対象となるとした設問は誤っています。
（もっとも、判例においては、明文なき過失犯処罰を肯定するようなものもあります（古物営業法の記帳義務違反につき最判S37.5.4、船舶の油による海水の汚濁の防止に関する法律（現：海洋汚染等及び海上災害の防止に関する法律）につき最判S57.4.2）。これらの判例に関しては、罪刑法定主義の見地から、妥当でないとの有力な批判もあり、例外的な解釈だと考えるべきでしょう。）
38条1項（故意）
罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。
⚫︎民法24
混同は、所有権及び他の物権が同一人に帰属したとき、その他物権が消滅することをいいます（179条1項）。これは、そのような他物権を存続させる意味が無いことから規定されたものであるため、第三者の権利の目的であるようなときは消滅しないことになります（179条2項）。
設問において、甲不動産にはBの1番抵当、Cの2番抵当がついています。
設問とは異なり、仮に甲不動産をBが取得した場合、Bには、甲不動産を換価した際にCに先んじて弁済を受けられるという利益があるため、Bの抵当権を存続させる意味があり、Bの抵当権は消滅しないことになります。
他方で設問のように、甲不動産を、最も後順位である抵当権を有するCが取得した場合、その抵当権を残しておく意味は無くなります。したがって、このような場合、Cの抵当権は混同によって消滅します（大判S4.1.30）。
⚫︎刑法3
※ 最高裁は、不正の行為により自ら侵害を招いたものであっても、「Vの攻撃が被告人の前記暴行の程度を大きく超えるものでないなどの本件の事実関係の下においては」正当防衛は成立しないとしています。そうすると、反撃行為に正当防衛が成立する余地を残しているものといえます。したがって、設問は誤っているといえます。
判例 最決平成20年5月20日 |
被告人は、Vと言い合いになったのち、Vのほほをいきなり手拳で１回殴打し、走って立ち去った。その後、Vが自転車で被告人を追いかけ、追いつきざまに１回ラリアットをかけたので、被告人が所携の特殊警棒を取り出し、Vの顔面や左手を数回殴打した（と認定された）事件。 「被告人は、Vから攻撃されるに先立ち、Vに対して暴行を加えているのであって、Vの攻撃は、被告人の暴行に触発された、その直後における近接した場所での一連、一体の事態ということができ、被告人は不正の行為により自ら侵害を招いたものといえるから、Vの攻撃が被告人の前記暴行の程度を大きく超えるものでないなどの本件の事実関係の下においては、被告人の本件傷害行為は、被告人において何らかの反撃行為に出ることが正当とされる状況における行為とはいえない」 |
※最高裁は、攻撃の意思と防衛の意思とが併存し、そのような場合であっても防衛の意思が認められる場合があることを認めています。したがって、設問のように憎悪や怒りの念を抱いて反撃行為に及んだとしても、防衛の意思を必ず欠くとはいえず、防衛のための行為と認められることもあるため、設問は誤っています。
判例 最判昭和46年11月16日 |
「刑法三六条の防衛行為は、防衛の意思をもつてなされることが必要であるが、相手の加害行為に対し憤激または逆上して反撃を加えたからといつて、ただちに防衛の意思を欠くものと解すべきではない。」 |
判例 最判昭和60年9月12日 |
「本件行為は専ら攻撃の意思に出たものとみているように理解されないでもない。しかしながら、・・・被告人の本件行為及びその直後の行動等に照らすと、・・・被告人の「表に出てこい」などという言葉は、せいぜい、防衛の意思と併存しうる程度の攻撃の意思を推認せしめるにとどまり、右言葉の故をもつて、本件行為が専ら攻撃の意思に出たものと認めることは相当でない」 |
⚫︎民訴法47
意思表示をすべきことを債務者に命ずる判決は、その裁判が確定したとき、債務者は、判決確定の時に意思表示をしたものとみなされます（民執177条1項本文）。
不動産登記の抹消登記手続を求める請求は、被告の抹消登記申請という意思表示を求める請求と解されます（最判S41.3.18）。そのため、Xの勝訴判決が確定したとき、執行の手続をすることなく、債務者であるYが抹消登記申請という意思表示をしたものとみなされます。
⚫︎民法6
遺贈と第三者との関係です。
Ａは、Ｂの承継人であるＣに対しては登記なくして対抗できます。しかしＣの相続分に相当する持分を差し押さえた第三者との関係では対抗関係に立ち、登記なくして対抗することはできません（177条、最判S39.3.6）。
相続人であるＣの債権者Ｄは、Ａの遺贈を理由とする所有権移転登記に先立ち差押え登記をしていることから、ＡはＤに対し、乙土地の所有権を亡Ｂから取得したことを主張する（差押えが無効だと主張する）ことはできません。
▪️キーワード編
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