ご機嫌いかがですか？
問題演習も多くなく何もない1日を過ごし
たかったのですが、朝雨降る中、終始不尽なことが続く1日でした。
しかし、駅前駐車場を契約しているのですが、別の方が止められているのにはほんと笑っちゃいました。
見たことある車でもあったので、写真を撮り近々駐車場管理人に確認しようと思っています。
駐車場の件は野口なんですが、日々未知の体験をさせていただけるのは生きているからこそであり、これに対してネガティブな気持ちを持つなどするのはもったいないと思います。
上司がどのような判断をするのか？
自分なら、どの判断をするのがベストなのか？
こういった内容に関しては、どのように考えていくのが大切なのか？
今回の体験では、その辺を学んでいきたいと思っています。
それにしても、理不尽やな笑
さて、本日は下記の通り
▪️知識編
⚫︎刑訴法3
※ 司法巡査は、被疑者を逮捕したとき又は現行犯人を受け取ったとき、司法警察員に引致することになります（202条、215条1項）。
そして203条1項は「司法警察員は、逮捕状により被疑者を逮捕したとき、又は逮捕状により逮捕された被疑者を受け取つたときは、直ちに犯罪事実の要旨及び弁護人を選任することができる旨を告げた上、弁解の機会を与え、留置の必要がないと思料するときは直ちにこれを釈放し…なければならない。」と定めています。
※検察官による勾留請求は、被疑者の勾留については認められますが（204条、205条）、被告人の勾留は裁判官・裁判所の職権により行われるため（280条、60条参照）、検察官による勾留請求は認められません。
※ 勾留の取消しは、被疑者の勾留についても被告人の勾留についても認められます（87条1項、207条1項）。
※ 保釈は、被疑者の勾留については認められませんが（207条1項但し書き）、被告人の勾留については認められます（88条以下）。
※ 逮捕中に公訴を提起する場合、検察官は、起訴状に「逮捕中求令状」と記載します。これは裁判官の職権発動を促すものです。そして、裁判官は、速やかに、被告事件を告げ、これに関する陳述を聴き、勾留状を発しないときは、直ちにその釈放を命じなければなりません（280条2項）。勾留すべきであると裁判した場合は、裁判官が勾留することができます（280条1項、60条1項）。
※ 緊急逮捕をした場合は、直ちに裁判官の逮捕状を求める手続をしなければなりません（210条1項）。そのため、裁判官の裁判が必要となります。
※ 検察官が自ら逮捕した場合の勾留請求の時間制限は48時間です（204条1項)。
※ 逮捕状により被疑者を逮捕するとき、逮捕状を被疑者に示していますが（201条1項）、それとは別途、直ちに弁護人を選任することができる旨だけでなく犯罪事実の要旨も告げた上、弁解の機会を与えなければなりません（203条1項）。
※ 82条1項は「勾留されている被告人は、裁判所に勾留の理由の開示を請求することができる。」、2項は「勾留されている被告人の弁護人、法定代理人、保佐人、配偶者、直系の親族、兄弟姉妹その他利害関係人も、前項の請求をすることができる。
勾留の理由の開示の請求は、被告人（82条1項）、被疑者（82条1項、207条1項）の他に、弁護人、法定代理人、保佐人、配偶者、直系の親族、兄弟姉妹その他利害関係人もすることができます（82条2項）。
※ ①．の見解は、いわゆる別件基準説と呼ばれるものです
Ｂ事実について逮捕・勾留の要件が備わっているか否かを基準に適法性を判断すべきであり，捜査機関がＢ事実による逮捕・勾留中に主としてＡ事実の取調べを行う意図であるか否かは，Ｂ事実による逮捕・勾留の適法性に直接には影響せず，Ｂ事実について逮捕・勾留の理由と必要性が備わっている限り，裁判官はＢ事実での逮捕状請求や勾留請求を認容すべきである。
②．の見解はいわゆる本件基準説と呼ばれるものです
逮捕・勾留の基礎となっているＢ事実の背後にあるＡ事実に着目して適法性を判断すべきであり，捜査機関がＢ事実に名を借りて実質的にはＡ事実の取調べを行う意図であることがうかがわれる場合には，Ｂ事実についての逮捕・勾留の理由と必要性が備わっていたとしても，裁判官はＢ事実での逮捕状請求や勾留請求を却下すべきである。
③．の見解はいわゆる実体喪失説と呼ばれるものです
Ｂ事実によって逮捕・勾留された後の身体拘束期間が，主としてＡ事実の捜査のために利用されるに至った場合には，それ以降の身体拘束は，Ｂ事実による逮捕・勾留としての実体を失い，Ａ事実による身体拘束となっていると評価され，Ａ事実による逮捕・勾留の要件が欠けるため違法である。
※ 被疑者の国選弁護人を職権で付すには、被疑者に対して勾留状が発せられていることが必要です（37条の4）。
そのため、逮捕状による逮捕の身柄拘束中は、国選弁護人を付することはできません。
※203条1項は「司法警察員は、逮捕状により被疑者を逮捕したとき、又は逮捕状により逮捕された被疑者を受け取つたときは、直ちに犯罪事実の要旨及び弁護人を選任することができる旨を告げた上、弁解の機会を与え、留置の必要がないと思料するときは直ちにこれを釈放し、留置の必要があると思料するときは被疑者が身体を拘束された時から四十八時間以内に書類及び証拠物とともにこれを検察官に送致する手続をしなければならない。」と定めています。
※逮捕状により逮捕をした司法警察員から、被疑者の送致を受けた検察官が勾留を請求できるのは、被疑者を受け取った時から24時間以内で、かつ、身柄拘束の時から72時間以内です（205条1項、2項）。これは、現行犯逮捕のときにも準用されます（216条）。
甲が現行犯逮捕されたのは3月3日午後2時10分で、Yが送致を受けたのは3月5日午後2時35分です。そのため、Yが勾留請求できるのは、3月6日午後2時10分までということになります（205条2項）。したがっ
⚫︎刑法32
本設問には、窃盗の教唆しかしていないのに強盗の結果が発生している点、Aへの侵害の教唆だったのにBに侵害が発生している点について問題が含まれます。
まず、窃盗の教唆によって犯意を生じたが、強盗の結果を発生させた点については、重なり合う窃盗の範囲において教唆犯が認められます。したがって、甲には窃盗罪の教唆犯が成立するにとどまり、強盗罪の教唆犯は成立しないため、設問は正しいといえます。
次に、A宅への侵入窃盗の教唆であったのにB宅へ侵入している点については、共犯の錯誤のうち方法の錯誤があるといえます。この点について法定符合説の見解からは、故意を阻却しないことになります。したがって、窃盗罪の教唆犯が成立することになります。
⚫︎民法26
持分が３分の１であった場合、その持分権者が、特段の合意なく当然に単独で全部を使用できるというわけではありません（最判H10.2.26参照）。しかし他方で、他の持分権者が、単独使用している持分権者に対し、明け渡しを請求できるわけでもありません（最判S41.5.19）。
このように、ＹはＸに対し明渡しを請求することはできませんが、土地使用料相当額（の持分割合相当額）の支払いを請求することは可能です（249条2項）。
⚫︎刑訴法28
256条5項は「数個の訴因及び罰条は、予備的に又は択一的にこれを記載することができる。」と定めており、予備的に記載することも可能です。
⚫︎民法30
抵当権は目的物の交換価値を把握し、被担保債権について優先弁済的効力を有します。そのため、被担保債権が消滅した場合、付従性により、抵当権も消滅します。
しかし判例は、貸付が法律に違反して無効となった事案において、借主が抵当権の無効を主張することは信義則上許されないとしています。その理由としては、貸付が無効になっても、交付された金員の返済義務があることに変わりはないため、抵当権はその返済義務を担保する意義を有するためとされています。
設問において、被担保債権である金銭消費貸借に基づく貸金返還請求権はYの錯誤により取り消されています。したがって、Yが受け取った金員は、Xに返還する義務があります（121条の2第1項）。判例の趣旨からすれば、Yが被担保債権の消滅により抵当権が消滅したと主張するのは信義則上許されず、Xは抵当権を行使することができるといえます。
（もっとも、信義則を理由としていることから、被担保債権の消滅の原因が債権者側にあるような場合、債務者が抵当権の消滅を主張することができることも考えられるでしょう。）
判例 最判昭和44年7月4日 |
「仮りに右貸付行為が無効であつたとしても、同人は右相当の金員を不当利得として訴外労働金庫に返済すべき義務を負つているものというべく、結局債務のあることにおいては変りはないのである。そして、本件抵当権も、その設定の趣旨からして、経済的には、債権者たる労働金庫の有する右債権の担保たる意義を有するものとみられるから、上告人としては、右債務を弁済せずして、右貸付の無効を理由に、本件抵当権ないしその実行手続の無効を主張することは、信義則上許されない」 |
⚫︎商法34
指名委員会は、株主総会に提出する取締役の選任及び解任に関する議案の内容を決定しますが（404条1項）、選任及び解任そのものをするわけではありません。
▪️疑問編
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