ご機嫌いかがですか？
おはようございます。
金沢への出張で朝のルーティンが昨日はできませんでした。
昨日の学習では、あえて追記する内容もほとんどなく、一昨日のと兼ねてアップします。
金沢で旧友に会いました。
こんなことありえないんですが。
びっくりしました。
確実に何か意味があるんだと思っています。
さて、本日は下記の通り
▪️知識編
⚫︎民法75
仮にYとAとが婚姻関係にあった場合、A名義の建物はYにも相続されて共有となるため、他の相続人が当然に退去を求められるものではありません（最判S41.5.19）。
しかし内縁の場合は相続権が無いため、Yは甲建物の使用権原を有していないことになります。そうすると、Yは、Xの退去請求を、原則として拒むことができません。したがって、設問は誤っています。
もっとも、設問と同様の事案において、様々な事情を認定したうえで、相続人の請求を権利の濫用として認めなかった判例もありますが（最判S39.10.13）、権利の濫用での救済はあくまでも例外的と考えられます。
⚫︎刑訴法47
判例は、「本件逮捕手続の違法の程度は、令状主義の精神を潜脱し、没却するような重大なものであると評価されてもやむを得ないものといわざるを得ない。そして、このような違法な逮捕に密接に関連する証拠を許容することは、将来における違法捜査抑制の見地からも相当でないと認められるから、その証拠能力を否定すべきである」としています（最判H15.2.14）。そして、採尿と、鑑定書が、違法な逮捕手続と密接な関連を有する証拠として、証拠能力を否定しています。
（ただし、覚せい剤そのものは、収集手続に重大な違法があるとはいえないことから、証拠能力が否定されませんでした。その結果、使用罪は無罪、所持罪は有罪とされています。）
このような、先行する捜査に違法があり、その捜査に基づいて発見された証拠の証拠能力を否定すべきとする理論を毒樹の果実論と呼びます。
このほか、荷送人や荷受人の承諾を得ずにエックス線検査で内容物を観察した捜査が違法であり、その違法な捜査と関連性があるとしつつ、証拠収集過程に重大な違法があるとまではいえず、証拠能力を肯定した判例もあります（最決H21.9.28）。
⚫︎民法15
代理権授与の表示による表見代理（109条1項）における代理権授与表示は、委任状の交付及び被交付者による相手方に対する提示でも認められる場合があります。
白紙委任状の場合であっても代理権授与表示となり得ますが、白紙委任状が被交付者からさらに他者に交付され、その他者が相手方へ提示した場合にも代理権授与表示があったといえるか否かが問題となります。
具体的事情によっては代理権授与表示があったといえる場合もあれば、そうでない場合もあります。学説によっては、交付者が書類等を転々譲渡されても構わないと考えていた場合には授与表示あり、そうでなければ授与表示なしと分類する見解や、委任事項が大きく濫用された場合には授与表示なし、濫用の程度が小さい場合には授与表示ありとする見解などがあります。
どのような見解であっても、事情によっては、AがXからの引き渡し請求を拒絶できる可能性があるといえます
⚫︎民法13
代理人は、その代理権の範囲内において本人を代理することができるのが原則ですが（99条1項参照）、権限の定めがない代理人は保存行為と利用行為、改良行為のみをすることができます（103条）。
不在者財産管理人は、この権限の定めがない代理人に当たるため、103条以外の行為をするときは、家庭裁判所の許可を得る必要があります（28条）。
財産の一部である家屋を賃貸することは、利用行為（103条2号）の一つです。そのため、Ａは家庭裁判所の許可を得ることなく行うことができます。
⚫︎刑法17
伝統的に、道義的責任論から、責任の本質は、規範に直面して、正しい行為に出ることができたにもかかわらず、あえて違法な行為に向けて意思決定したことに対する道義的非難だと解されています。（道義的ではなく法的責任とする見解もありますが、実質的には大差ないといえるでしょう。）
このような原則的な理解から、錯誤があった場合などに、規範に直面したといえるか否かを検討することで、故意が認められるかを判断していくことになります。
⚫︎刑法16
法益の主体である被害者が、その者の法益に対する侵害に同意した場合、違法性が阻却されるため、犯罪が成立しないと考えられています。これを「被害者の同意」といいます。
被害者の同意があり、違法性が阻却されるためには、一般に、
・処分可能な法益
・被害者の有効な同意
・行為の時までに
・外部に表明され
・行為者も同意のあることを認識している
ことが必要だと考えられています。また、違法性の本質について行為無価値論をとる見解からは、同意が社会的倫理規範に照らして相当な場合であることも要件とされます。
最高裁は、傷害についての同意はあったものの、その動機・目的が保険金の騙取にあったことから、「右承諾は、保険金を騙取するという違法な目的に利用するために得られた違法なもの」として違法性阻却を認めませんでした（最決S55.11.13）。
また、生命についてはそもそも処分可能ではないことから、承諾殺人は犯罪とされています（202条）。
⚫︎商法1
判例の中には、商慣習（満期日白地の約束手形は後日補充する意思をもって振り出されている場合がありえること）を商法上の強行規定に優先して適用（満期の記載なき手形は一覧払とみなす規定。手形法76条2項）しているとみられるものがあります（大判T15.10.18）。
⚫︎民訴法48
債務者は、保全命令に対し、その命令を発した裁判所に保全異議を申し立てることができます（民保26条）。その後、保全異議の申立てに対し、保全命令を認可する決定（民保32条1項）がされたとき、債務者は保全抗告をすることができます（民保41条）。
なお、保全命令事件は原則として地方裁判所が管轄するため（民保12条1項）、その、抗告審は高等裁判所が管轄することになります（裁判所法16条2号）。
▪️疑問編
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