ご機嫌いかがですか？
おはようございます。風邪の諸症状で病院に行き、一日中寝てました。
疲れが溜まっていたのか？少々ハードな筋トレで免疫力を落としてしまったのかは定かではありませんが、1日何もしていない日を作った際、色々と思い起こすことがありました。
何のために今それをしているのか？
自分はこれから本気にどうなりたいと思っているのか？
このような感情は平日のルーティンを淡々としていると発生しない感情です。
この感情を呼び覚まし、再び闘うために今の時間を無駄にせず取り組むことを確認することができたと感じています。
全てに感謝ですね。
さて、本日は下記の通り
▪️知識編
⚫︎刑法10
行為者は自己の第一行為によって結果を発生させたと思っていたが、実際には第二行為により結果が発生した場合、行為者に第一行為の故意が認められるかという問題になります。これをいわゆる「ウェーバーの概括的故意」の事例といいます。
（なお、群衆の中に爆弾を投げ込む場合のような概括的故意とは関係ありません。）
どのように理解するかはいくつかありますが、故意責任の本質から、因果関係の不一致が相当因果関係の範囲内にあれば規範に直面したといえることから、故意を認めるのが一般的です。
設問においてXは、殺意を持って首を絞め、これでVが死亡したと考えたうえで、証拠隠滅の目的でVを運んでいるため、主観的には第一行為によって殺人罪を犯し、第二行為によって死体遺棄罪を犯したと考えていることになります。しかし実際には、（典型的なウェーバーの概括的故意の事例とは少し異なり、）第二行為が加わることによって死亡という結果が発生しており、Xに殺人罪の故意が認められるかが問題になります。
この事例について判断した古い判例（大判T12.4.30）は、殺人の目的である絞首と死亡との間には因果関係が認められ、殺人未遂（と過失致死）に止まるとした被告人の主張を退け、殺人罪が成立するとしています。したがって、設問は誤っているといえます。
⚫︎民法24
混同は、所有権及び他の物権が同一人に帰属したとき、その他物権が消滅することをいいます（179条1項）。これは、そのような他物権を存続させる意味が無いことから規定されたものであるため、第三者の権利の目的であるようなときは消滅しないことになります（179条2項）。
設問において、甲不動産にはBの1番抵当、Cの2番抵当がついています。
設問とは異なり、仮に甲不動産をBが取得した場合、Bには、甲不動産を換価した際にCに先んじて弁済を受けられるという利益があるため、Bの抵当権を存続させる意味があり、Bの抵当権は消滅しないことになります。
他方で設問のように、甲不動産を、最も後順位である抵当権を有するCが取得した場合、その抵当権を残しておく意味は無くなります。したがって、このような場合、Cの抵当権は混同によって消滅します（大判S4.1.30）。
⚫︎刑法3
判例は、「被告人には心中する意思がないのにこれある如く装い、その結果同女をして被告人が追死してくれるものと誤信したことに因り心中を決意せしめ、被告人がこれに青化ソーダを与えて嚥下せしめ同女を死亡せしめた」という事案について、単に自殺関与罪に過ぎないものではなく、殺人罪の成立を認めた原審の判断について、「被害者の意思に重大な瑕疵がある場合においては、それが被害者の能力に関するものであると、はたまた犯人の欺罔による錯誤に基くものであるとを問わず、要するに被害者の自由な真意に基かない場合は刑法二〇二条にいう被殺者の嘱託承諾としては認め得られない」として、その判断を是認しています（最判S33.11.21）。
この判例の立場からすると、記述３のような場合、自殺関与罪ではなく殺人罪が成立することになると考えられます。
⚫︎行政法26
仮の義務付けの申立ては、義務付けの訴えの提起があることが前提となります（37条の5第1項）。
そして、一定の処分を求める申請を行ったものの、相当の期間内に何らの処分もされない場合に義務付けの訴えを提起するには、不作為の違法確認の訴えを併合提起しなければなりません（37条の3第3項1号）。
復習
⚫︎刑法50
強盗罪、暴行罪の両罪ともに「暴行」が規定されていますが、身体に対する不法な有形力のうち、強盗罪にいう暴行は、被害者の反抗を抑圧するに足りるものであることを要すると解されています。（これに対し暴行罪にいう暴行は、人の身体に対する不法な有形力の行使を広く指します。）
なお、強盗罪の手段である脅迫の程度も、同様に、被害者の反抗を抑圧するに足りるものである必要があります。
行われた暴行・脅迫が反抗を抑圧するに足りるものであるか否かの判断は、一般人を基準に、社会通念に従い、客観的に判断すべき（最判S24.2.8）であるとされ、暴行・脅迫の態様、犯行場所、犯行時刻、周囲の状況、当事者の性別・年齢・体格などを考慮する必要があります。
⚫︎民訴法43
当事者の死亡は訴訟手続の中断事由ですが（124条1項1号）、訴訟代理人がある間は中断しません（124条2項）。ただしこの場合であっても、当事者は交代すると解されています。
訴訟代理人は、新たな当事者の訴訟代理人として訴訟行為をすることとなります（最判S33.9.19）。当事者が当然に交代しているため、受継に必要な手続（規則52条参照）がとられなかったとしても、新当事者を当事者として判決に表示しても違法ではなく、他方で、裁判所が中断事由に気付かず、旧当事者を当事者として判決に表示した場合、更正決定の対象となります（最判S42.8.25）（なお、更正決定をせずとも、新当事者に対する判決として有効です（仙台高判S55.5.30参照））。
⚫︎民訴法24
判決は、その基本となる口頭弁論に関与した裁判官がすることとされ（249条1項）、裁判官が代わった場合には、当事者は、従前の口頭弁論の結果を陳述しなければならないとされています（弁論の更新、同条2項）。これは、弁論の聴取や、証拠調べに当たった裁判官自身が、判決をするという原則である直接主義の要請と、裁判官交代の度に訴訟を初めからやり直すことを避ける訴訟経済との均衡によるものです。
更新手続きをしないままされた判決は違法であり、上告理由（312条2項1号）となります（最判S25.9.15）。
⚫︎行政法29
国賠法上の違法性の解釈には争いがあり、違法性と過失とを一元的に判断し、公務員が通常尽くすべき職務上の注意義務に違反した場合にはどちらも認められる見解と、違法性と過失とは別個に判断し、国賠法上違法であっても公務員の注意義務違反は過失の問題として処理すべきとする見解があります。
判例の見解も固まっているとはいえませんが、行政処分に係る事案において、「後にその執行が違法と判断されたからといって、直ちに上記公務員に過失があったものとすることは相当ではない」として、後者の見解を採る判例があり（最判H16.1.15、最判H3.7.9など）、国賠法上違法であれば直ちに過失もあると認められ、賠償責任を負うとまでは言い切れません。
⚫︎民訴法45
再審の訴えの管轄は、再審によって不服を申し立てる対象である判決をした裁判所に専属します（340条1項）。そのため、高等裁判所の判決に対し再審の訴えを申し立てる場合には当該高等裁判所に訴えを提起することになります。
⚫︎行政法26
執行停止の決定は第三者に対しても効力を有します（32条2項）。
この規定は仮の義務付け・仮の差止めには準用されていないため（37条の5第4項・無効等確認訴訟についての38条3項参照）、仮の差止めの決定は第三者に対して効力を有しません。
（なお、関係行政庁は拘束されます（37条の5第4項、33条1項）。）
⚫︎憲法44
最判H3.4.19の内容を問う設問です。最高裁は、「「法律上の争訟」として裁判所の審判の対象となるのは、当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争に限られるところ、このような具体的な紛争を離れて、裁判所に対して抽象的に法令が憲法に適合するかしないかの判断を求めることはできない」と一般的な基準を述べたうえで、設問のような訴えは法律上の争訟に当たらないとしました。
したがって、設問は正しいといえます。
判例 最判平成3年4月19日 |
「本件各訴えは、地方裁判所及び家庭裁判所支部設置規則及び家庭裁判所出張所設置規則の一部を改正する規則・・・のうち、福岡地方裁判所及び福岡家庭裁判所の各甘木支部を廃止する部分について、・・・廃止に係る福岡地方裁判所及び福岡家庭裁判所の各甘木支部の管轄区域内に居住する国民としての立場でその取消しを求めるというものであり、上告人らが、本件各訴えにおいて、裁判所に対し、右の立場以上に進んで上告人らにかかわる具体的な紛争についてその審判を求めるものでないことは、その主張自体から明らかである。そうすると、本件各訴えは、結局、裁判所に対して抽象的に最高裁判所規則が憲法に適合するかしないかの判断を求めるものに帰し、裁判所法三条一項にいう「法律上の争訟」に当たらないというほかはない。」 |
▪️疑問編
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