ご機嫌いかがですか？
司法試験予備試験の学習。1つ1つ進めています。
現在51歳。最近著名人の死、私よりも若い方の死が続いており、
私も人事ではないこととして捉えて進めています。
択一六法の民訴法は資料を整えていなかったので
週末に準備をします。
さて、本日は下記の通り
▪️知識編
⚫︎民法8
※ 質権は債権にも設定することができ（364条）、債務者が債権者に対して有する債権についても質権を設定することができます（大判S11.2.25）。
※348条は「質権者は、その権利の存続期間内において、自己の責任で、質物について、転質をすることができる。この場合において、転質をしたことによって生じた損失については、不可抗力によるものであっても、その責任を負う。」と定めており、転質をするにあたり質権設定者の承諾を必要とする旨の規定はありません。
⚫︎商法45
判例は、特別決議を経ることなくした事業譲渡の効力について、「株主総会の特別決議によつてこれを承認する手続を経由しているのでなければ、無効であり、しかも、その無効は、・・・広く株主・債権者等の会社の利害関係人の保護を目的とするものであるから、本件営業譲渡契約は何人との関係においても常に無効である」としたうえで、「譲渡会社、譲渡会社の株主・債権者等の会社の利害関係人のほか、譲受会社もまた右の無効を主張することができる」としています（最判S61.9.11）。また、無効の訴えの対象ともされていませんので（828条等参照）、無効の訴えを提起することなく事業譲渡の無効を主張することができます。
⚫︎行政法8
行政手続法32条2項は「行政指導に携わる者は、その相手方が行政指導に従わなかったことを理由として、不利益な取扱いをしてはならない。」と定めていることから、行政指導に従わないことを理由に過料を科す旨の規則を制定することはできません。
⚫︎民法7
手形が輾転譲渡され、その中間者が「害することを」知らなかったとき（この段階では人的抗弁が切断されるとき）、その後の害意の取得者（所持者）に対して、人的抗弁を対抗できるかという問題です。
判例は、「手形法一七条但書は、手形債務者が手形所持人の前者に対し人的抗弁をもつて対抗しえた場合に、手形所持人が害意をもつて手形を取得したときは、これに対しても右人的抗弁をもつて対抗しうる旨の規定であつて、手形所持人の前者が善意であるため、手形債務者がこれに対し人的抗弁を対抗しえない場合においても、その前者の地位を承継し手形所持人に対しその悪意を云為して右人的抗弁の対抗を許すものと解すべきではない。」としています（最判S37.5.1）。少々わかりにくい表現ですが、人的抗弁が切断される取得者が完全な手形上の権利を取得した以上、その後の取得者（所持者）は当該人的抗弁の対抗を受けないということになります。
⚫︎民法1
126条は「取消権は、追認をすることができる時から五年間行使しないときは、時効によって消滅する。行為の時から二十年を経過したときも、同様とする。」と定めています。すなわち、取消権の消滅時効の起算点は、追認をすることができる時ということになります。
まず、成年被後見人が行為能力者となった場合、自ら追認することができるようになりますが、その追認は、単に行為能力者となっただけでは足りず、取消権を有することを知った後でなければ無効です（124条1項）。成年被後見人は事理弁識能力を欠いていることから、当該法律行為が行われたこと自体を知らないのが通常であるためです。そのため、成年被後見人であった者自身による、成年被後見人の行為であることを理由とする取消権の消滅時効の起算点は、成年被後見人が行為能力者となり、かつ、取消権を有することを知ったときです。
次に、成年後見人による追認も、成年被後見人の行為の存在を知らなければ追認のしようがないため、その取消権の消滅時効の起算点は、成年後見人が、成年被後見人の行為を知ったときです。
したがって、記述オは誤っています。
⚫︎民訴法14
当事者適格は訴訟要件の一つであることから、これを欠く場合は訴え却下（140条）となります。
仮に当事者適格が無いことを看過したまま判決がされた場合、当事者は上訴することができますが、再審事由（338条）とはされていないため、再審の訴えを提起することはできません。
⚫︎刑訴法38
裁判員裁判対象事件は、公判前整理手続に付さなければなりません（裁判員法49条）。
なお、裁判員に出頭義務があるのは、裁判員の関与する判断をするための審理をすべき公判期日と、公判準備において裁判所がする証人その他の者の尋問及び検証の日時及び場所（裁判員法52条）、評議（66条）であり、刑事訴訟法の各規程を読み替える64条も、出頭義務の規定（刑事訴訟法316条の7）については定めがないため、公判前整理手続へ出頭する義務はありません。むしろ、公判前整理手続が終わり、期日が決められてから裁判員の選任手続が行われることが多いといえるでしょう。
⚫︎憲法15
制度的保障とは、人権を直接保障する規定とは別に、制度そのものを保障することで、その制度の核心は立法によっても侵害されないという特別の保護を与え、間接的に人権を保障しようとするものをいいます。
その例としては、政教分離規定や大学の自治などが挙げられます。
最高裁も、政教分離は制度的保障であることを明確に述べていますが、その制度の核心が曖昧であるという学説からの批判もあります。
判例 最大判平成9年4月2日 愛媛玉串料事件 |
「政教分離規定は、いわゆる制度的保障の規定であって、信教の自由そのものを直接保障するものではなく国家と宗教との分離を制度として保障することにより、間接的に信教の自由の保障を確保しようとするものである。」 |
▪️疑問編
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