ご機嫌いかがですか？
年末年始も概ね終わろうとしています。
色々な人が書物が、日々のことを書き記す、いわゆるジャーナルなことを
年から月、月から週、週から日へ落とし込んでトライアルをしています。
年末まではAmazonの手帳を使ってました。
年始より、デイリーはコクヨの自分手帳、イヤーとマンスリーは自分軸手帳を使っています。
自分軸手帳。もう少し活用したかったのですが。。。
何かサークルみたいなものがあってそれに属することができるということで「繋がってみたい」と思って買ったんですが、ウェブサークルは有償で月額3000円とのこと。
ちょっと、、、無理ですね。ってか、高すぎではないですか？
しっかりと調査をしていなかった私も私ですが。
択一六法も活用を開始しました。
やり切らないと別世界は見えてこない。
ということで今月は民訴法を昨年アップルブックスで購入をしたので
ショートカット自動化でPDFにしてからグッドノートに落とし込んで学習中です。
民事裁判権、、、裁判権を持つこと、管轄権を持つこと。
職権調査事項、分権裁判
さて、本日は下記の通り
▪️知識編
⚫︎憲法45
最高裁は、単位授与の認定と、専攻科修了の認定とで、司法審査の対象となるかについて結論を異にしています。
すなわち、大学には自律的・包括的権能があり、一般市民社会とは異なる特殊な部分社会を形成しているため、一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的な問題は右司法審査の対象から除かれるとしたうえで、単位授与の認定は特段の事情のない限り、純然たる大学内部の問題として大学の自主的、自律的な判断に委ねられるべきものであつて、裁判所の司法審査の対象にはならないとしています。
他方で専攻科修了の認定は、大学が一般市民の利用にも供されていること、大学の専攻科への入学は大学利用の一形態であるということができること、専攻科を修了することで専攻科入学の目的を達することができること、専攻科修了の認定をしないことは、実質的にみて、一般市民としての学生の国公立大学の利用を拒否することにほかならないこと、この意味で、学生が一般市民として有する公の施設を利用する権利を侵害するものであると解される、という論理で、裁判所の司法審査の対象となるとしています。
したがって、どちらも司法審査の対象とならないとした設問は誤っています。
判例 最判昭和52年3月15日 国立富山大学単位不認定等違法確認訴訟 |
「大学は、国公立であると私立であるとを問わず、・・・自律的、包括的な権能を有し、一般市民社会とは異なる特殊な部分社会を形成しているのであるから、・・・一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的な問題は右司法審査の対象から除かれるべき」 「単位の授与（認定）という行為は、・・・当然に一般市民法秩序と直接の関係を有するものでないことは明らかである。・・・特段の事情のない限り、・・・裁判所の司法審査の対象にはならない」 「国公立の大学は公の教育研究施設として一般市民の利用に供されたものであり、学生は一般市民としてかかる公の施設である国公立大学を利用する権利」を有しており、「大学が専攻科修了の認定をしないことは、実質的にみて、一般市民としての学生の国公立大学の利用を拒否することにほかならない」（という意味で）「学生が一般市民として有する公の施設を利用する権利を侵害するもの」であるから、「専攻科修了の認定、不認定に関する争いは司法審査の対象になる」 |
⚫︎憲法44
76条1項は、「すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する。」と定めており、この「司法権」が何を指すのかが問題となります。
「司法権」とは、「具体的な争訟について、法を適用し、宣言することによって、これを裁定する国家の作用」と解されており、行政事件について除外されていません。76条2項も「特別裁判所は、これを設置することができない。行政機関は、終審として裁判を行ふことができない。」と定め、行政事件についても司法権に含まれていることが前提とされています。
⚫︎刑訴法28
256条5項は「数個の訴因及び罰条は、予備的に又は択一的にこれを記載することができる。」と定めており、予備的に記載することも可能です。
⚫︎行政法15
審査請求は、処分の効力、処分の執行又は手続の続行を妨げません（執行不停止の原則、行審法25条1項）。請求人は執行停止の申立てをすることができます（同条2項、3項）。
⚫︎刑訴法1
※ 435条柱書は「再審の請求は、左の場合において、有罪の言渡をした確定判決に対して、その言渡を受けた者の利益のために、これをすることができる。」と定めており、これは一度判決の言渡しを受けた者が再び同じ事実で不利益に判断がされる危険を防止するためであると考えられています。
※ 「挙証責任」とは、裁判所が事実の存否を確定するために要求される心証に到達しない場合、すなわち真偽不明の場合に、いずれか一方の当事者が不利益な事実認定を受ける危険を負担することとなり、そのような不利益を受ける当事者の負担ないし法的負担をいいます。
刑事裁判においては、「疑わしきは被告人の利益に」の原則から、挙証責任は全て検察官が負うと解されます。
ここで、「職権主義」の訴訟構造の下であっても、裁判所が上記のような真偽不明の状態に至ったとき、誰がその不利益を負うかという問題は生じ得ます。そのため、挙証責任の所在と、刑事訴訟法が「当事者主義」による訴訟追行を原則にしたこととは直接に結びつきません。
※ 起訴状一本主義（256条6項）、当事者による証拠調べ請求（298条）、交互尋問（304条3項、刑訴規199条の2）は、いずれも当事者主義の現れです。
⚫︎民法7
平成29年改正前の判例ではありますが、不動産の譲渡をもってする代物弁済による債務消滅の効果は、登記をしたときに生ずるとしていますが、不動産の所有権は、原則（176条）どおり契約時に移転することを前提とした判断を示しています。
判例 最判昭和57年6月4日 |
「不動産所有権の譲渡をもつてする代物弁済による債務消滅の効果は、単に当事者がその意思表示をするだけでは足りず、登記その他引渡行為を完了し、第三者に対する対抗要件を具備したときでなければ生じないことはいうまでもないが・・・、そのことは、代物弁済による所有権移転の効果が、原則として当事者間の代物弁済契約の意思表示によつて生ずることを妨げるものではないと解するのが相当である」 |
⚫︎民訴法3
※ 判例は、「物上請求の給付の訴をなすことを得る場合においても、その基本たる権利関係につき即時確定の利益があると認められる限りこれが存否確認の訴を提起することは何ら不適法ではない」としています（最判S28.12.16）。
※ 判例は、「仮差押の執行によつて、当該債権につき、第三債務者は支払を差し止められ、仮差押債務者は取立・譲渡等の処分をすることができなくなるが、このことは、これらの者が右禁止に反する行為をしても、仮差押債権者に対抗しえないことを意味するにとどまり、仮差押債務者は、右債権について、第三債務者に対し給付訴訟を提起しまたはこれを追行する権限を失うものではなく、無条件の勝訴判決を得ることができる」としています（最判S48.3.13）。
⚫︎民訴法33
訴訟上の和解が調書に記載されたとき、確定判決と同一の効力が生じます（267条）。この確定判決と同一の効力に、既判力が含まれるか否かについては争いがあります。
既判力否定説は、確定判決と同一の効力には既判力が含まれないとする見解で、訴訟終了効と執行力だけを含むと解する見解です。この見解からすると、設問の事案においては、訴訟は終了しているため、新たに期日指定の申立てをすることはできないことになります。しかし、既判力が無いため、同一の訴訟を再び提起することができます。
既判力肯定説は和解にも確定判決と全く同一の効力を認める見解です。この見解からすると、設問のような事案においては、新たに期日指定の申立てをすることも、同一の訴訟を再び提起することもできず、再審の訴えのみにより和解内容と異なる主張をすることができます。
判例（最判S33.6.14）は、設問のような事案において、意思表示にはその重要な部分に錯誤があったとして無効であるとしています（ただし、平成29年改正の前の事案ですので、錯誤は取消しでなく無効とされていました。）。
このように、原則として既判力を有するが、和解に無効・取消原因がある場合には既判力を有しないとする見解を制限的既判力説とよび、判例もこの見解に近いといわれています。
この見解からは、和解に錯誤がある場合、当該和解を取り消し、無効であると主張し、期日指定の申立て（最判S47.1.21）、和解無効確認の訴え（大判T14.4.24）、請求異議の訴え（大判S14.8.12）のいずれの方法もとることができると解されます。
⚫︎民法28
★先取特権は、法定の債権を有する者が、債務者の財産から優先的に弁済を受けうる法定担保物権をいいます。
ＸのＡに対する債権は、不動産の賃貸借によって生じた賃料債権であるため、債務者の特定の動産について先取特権を有することになります（311条1号）。引き当てとなる財産は、賃借人の動産であり（312条）、建物内に保管されている宝石であっても「備え付けた動産」（313条2項）に該当します（大判T3.7.4）。そのため、Ａの有していた宝石について先取特権を有していたことになり、その行使は、当該宝石を差し押さえて換価することが原則となります。
しかし、動産の先取特権は、目的動産が第三取得者に引き渡された後はその動産について行使できません（333条）。もっとも、目的物が売却された場合、その売買代金債権については先取特権を行使することができます（物上代位、304条1項）。
ＡはＹに宝石を売却することで、売買代金債権を取得しています。そのため、ＸはＹがＡに支払う前であれば（304条1項ただし書き）、この債権を差し押さえることができます。
⚫︎刑法64
横領罪と背任罪の区別の問題です。判例通説によると、横領罪が成立する場合には背任罪が成立しないと解されているといえます。
多くは銀行融資についての事案があり、本人（銀行）の名義・計算で行われた場合には背任罪（のみ）が成立し、自己（被告人）の名義・計算で行われた場合には横領罪が成立するという傾向にあります。もっとも、形式的には本人名義であったとしても、それが権限を逸脱した行為であった場合には、たとえば融資の事例だと、実質的にみるといったん銀行から横領し、それを貸し出したのと同視できるため、横領罪が成立する場合もあります。
設問類似の事案において、判例は横領罪が成立するとしています。したがって、設問は誤っています。
判例 最判昭和33年10月10日 |
「被告人等が・・・融資を受けられる資格ある者に貸付けるものの如く手続を偽装し、貸出伝票により支出せしめた金員を被告人等が擅に第三者に高利貸付をしたものであること、即ち・・・貸出伝票により組合から支出を受けて、被告人等が自由に処分し得る状態に置き、これを被告人等が・・・融資希望者に貸付けていたものであることが窺われるから・・・本件は、所論のように組合の計算においてなされた行為ではなく、被告人等の計算においてなされた行為であると認むるを相当とする。従つて原判決が本件につき業務上横領罪の成立を認めたのは正当（である）」 |