ご機嫌いかがですか？
昨日より始動を誓った、、、のですが、子供の映画の付き添いを言い渡され、
予定が狂ってしまってます。
家族行事については現状対策のしようがなく、突発的な要素もあり
これが予定を崩す一因になっていることの否めず（もちろんそればかりではありませんが）
挽回することができませんでした。
平日は概ね自分のしたいようにできるためコントロールは可能
休日は家族との関わりもあるのでその時間の確保も必要と感じました。
バッファーを明日から2時間とっていきます（これで大幅な計画倒れは解消か？）
ただ、学習時間の計算が立たずちょっとストレスな日々ですね。
択一六法、今日はマストで学習します。（登山後）
さて、本日は下記の通り
▪️知識編
⚫︎刑法61
横領罪（252条1項）の「占有」とは、濫用の恐れのある支配力があれば足り、事実的支配が無くとも、法律的支配で足りると解されています（最判S30.12.26参照）。
不動産の場合は登記名義があれば法律的支配があるといえ、横領罪の「占有」が認められます。
⚫︎商法36
判例は、「商法二八〇条ノ一〇（現：会社法210条）に基づく新株発行差止請求訴訟を本案とする新株発行差止めの仮処分命令があるにもかかわらず、あえて右仮処分命令に違反して新株発行がされた場合には、右仮処分命令違反は、同法二八〇条ノ一五（現：会社法828条1項2号）に規定する新株発行無効の訴えの無効原因となる」としています（最判H5.12.16）。その理由としては、「仮処分命令に違反したことが新株発行の効力に影響がないとすれば、差止請求権を株主の権利として特に認め、しかも仮処分命令を得る機会を株主に与えることによって差止請求権の実効性を担保しようとした法の趣旨が没却されてしまう」ということを挙げています。
⚫︎民訴法35
※ 前訴の請求棄却判決の確定により、100万円の貸金返還請求権の不存在につき既判力が生じます。
後訴においては、前訴の口頭弁論終結時（基準時）以後の事由が主張されない限り、前訴の既判力により、貸金返還請求権が不存在であるという判断に拘束される結果、請求棄却となります。
なお、第1訴訟でXが勝訴し、再び同債権を行使して第2訴訟を提起した場合は、訴えの利益を欠くとして訴え却下判決がされると解されます。
※判例は、「本件申出に係る当事者、請求の趣旨及び原因は、被上告人らに関する限り、別件訴訟と同一であるところ、別件訴訟において適法な住民監査請求を前置していないことを理由に訴えを却下する判決が確定しているから、本件申出はその既判力により不適法な申出として却下されるべき」とし、訴訟要件を欠くとしてなされた訴え却下判決に、その訴訟要件を欠く点に既判力を認めています（最判H22.7.16）。
⚫︎民法42
詐害行為取消請求は、受益者だけでなく転得者に対してもすることができますが、転得者に対して請求する場合は、受益者に対して詐害行為取消請求をすることができることを前提として、請求を受ける転得者を含め、それ以前の転得者全てが、それぞれの転得の当時、債務者がした行為が債権者を害することを知っていることが必要です（424条の5）。
したがって、転得者のひとりであるCが善意である場合、それ以降の転得者であるYに対して、詐害行為取消請求をすることはできません。
⚫︎刑訴法1
被告人の私選弁護人の選任は、弁護人と連署した書面を差し出してしなければなりません（規則18条）。なお、被疑者の私選弁護人の選任も、書面による必要があります（規則17条）。
⚫︎商法38
社債の発行に株主総会決議が必要との規定はありません。そのため、社債を発行する決定は取締役会設置会社の業務執行の決定（362条2項1号）として取締役会が行います。
⚫︎憲法22
絶対的禁止とされる検閲の定義については、学説によって様々に主張されています。
最高裁は、検閲の定義について、「行政権が主体となつて、思想内容等の表現物を対象とし、その全部又は一部の発表の禁止を目的として、対象とされる一定の表現物につき網羅的一般的に、発表前にその内容を審査した上、不適当と認めるものの発表を禁止すること」と定義しています。そのため、設問は誤っています。
なお、設問の検閲の定義も、学説によって主張されている定義のひとつです。
判例－最大判昭和59年12月12日 札幌税関検査事件 |
「「検閲」とは、行政権が主体となつて、思想内容等の表現物を対象とし、その全部又は一部の発表の禁止を目的として、対象とされる一定の表現物につき網羅的一般的に、発表前にその内容を審査した上、不適当と認めるものの発表を禁止すること」 |
⚫︎商法14
設立時募集株式の引受人は、株式会社の成立前であっても、創立総会・種類創立総会においてその議決権を行使した後であれば、詐欺を理由として設立時発行株式の引受けの取消しをすることができません（102条6項）。このような場合、当該引受人は発起人に対し、53条2項に基づき損害賠償請求をし得るでしょう（大判S8.12.28）。
なお、発起設立の場合は、創立総会が存在しないため、株式会社の成立前であれば詐欺を理由とした設立時発行株式の引受けの取消しを主張することができます。
⚫︎民法60
準消費貸借（588条）は、旧債務の存在が前提となるため、旧債務が不存在であった場合には、準消費貸借も無効となります。
立証責任を考えるとき、「無かったこと」の証明は悪魔の証明とも呼ばれることがあり、非常に困難であることから、通常、「無かったこと」の証明ではなく、「あったこと」の証明を求めることが一般的だといえます。
しかし判例は、準消費貸借契約においては、設問のとおり、旧債務の存在について立証責任を負うのではなく、旧債務の不存在の立証責任を負うとしています（最判S43.2.16）。
この見解については、準消費貸借契約が成立した場合には、旧債務の証書は破棄されることが多いため、これを立証しなければならないとすると、準消費貸借契約の立証が困難になるためであるなどと説明されています。（不存在も立証が難しいとすると、実際上、これを争う場合は準消費貸借とする旨の合意について争うことになるでしょう。）
したがって、設問は正しいといえます。
判例 最判昭和43年2月16日 |
「準消費貸借契約は目的とされた旧債務が存在しない以上その効力を有しないものではあるが、右旧債務の存否については、準消費貸借契約の効力を主張する者が旧債務の存在について立証責任を負うものではなく、旧債務の不存在を事由に準消費貸借契約の効力を争う者においてその事実の立証責任を負うものと解する」 |
⚫︎刑法57
詐欺罪が既遂となるのは、利益が移転したといい得る必要があります。
欺罔行為によって架空名義に振り込ませた事案において、振込入金させた時点で既遂に達したのか、それともその後払戻しを受けた時点で既遂に達したのかが争われたところ、裁判例は、どちらの構成も首肯しうるとしつつ、架空名義であっても払戻しはさほど困難なことではないことなどから、振込送金させた時点で「自由に処分し得べき状態下に詐取金を置いた」として、既遂に至ったとしています（大阪高判H16.12.21）。なお、246条2項ではなく1項を適用しています。
⚫︎民法44
相続によって遺産は相続人間の共有となること（898条）、遺産分割が相続の時にさかのぼって効力を生ずること（909条）から、遺産である不動産から生じた果実（賃料）がどのような扱いになるかが問題となります。
下記判例は、遺産は遺産分割までの間は共有に属することから、法定相続分の権利を有するため、これを使用管理して生じた賃料債権は、遺産とは別個の財産であるとしました。遺産とは別個の財産である以上、遺産分割によっては影響を受けないことになります。
したがって、被相続人の死亡から遺産分割までの間に発生した賃料は、分割債権（427条）として法定相続分に応じてB、C、Dがそれぞれ確定的に取得することになります。その結果、それぞれが3分の1ずつ、Yに請求することができるということになります。
判例 最判平成17年9月8日 |
「遺産は、相続人が数人あるときは、相続開始から遺産分割までの間、共同相続人の共有に属するものであるから、この間に遺産である賃貸不動産を使用管理した結果生ずる金銭債権たる賃料債権は、遺産とは別個の財産というべきであって、各共同相続人がその相続分に応じて分割単独債権として確定的に取得するものと解するのが相当である。遺産分割は、相続開始の時にさかのぼってその効力を生ずるものであるが、各共同相続人がその相続分に応じて分割単独債権として確定的に取得した上記賃料債権の帰属は、後にされた遺産分割の影響を受けないものというべきである。」 |
▪️疑問編
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