ご機嫌いかがですか？
12月25日はクリスマスでしたね。
一応勉強したのですが、アップをし忘れてました。
と言いますか、嫁さんからビールの差し入れがあり
久々にビールを頂いたら、酔ってしまって、
そのまま寝てしまったという話です。
最近不具合4件ほど、てんてこ舞いな日々です。
したい筋トレも勉強もできず少々悶々としています。
でも、やることはやるのみですね。
今日は早朝から石川県日帰り往復でしたので、
ゆっくりと休みたいと思います。
さて、本日は下記の通り
▪️知識編
⚫︎憲法34
※ いわゆる砂川事件の内容を問う設問です。
最高裁は、「一見極めて明白に違憲無効であると認められない限りは、裁判所の司法審査権の範囲外」としており、常に司法審査権が及ばないとはしていません。したがって、設問は誤っています。
判例 最大判昭和34年12月16日 砂川事件 |
「本件安全保障条約は、・・・高度の政治性を有するもの・・・高度の政治的ないし自由裁量的判断と表裏をなす点がすくなくない。それ故、・・・司法裁判所の審査には、原則としてなじまない性質のものであり、従つて、一見極めて明白に違憲無効であると認められない限りは、裁判所の司法審査権の範囲外」 |
※ いわゆる砂川事件（最大判S34.12.16）の内容を問う設問です。
最高裁は、戦力の定義について、設問の通り述べているため、設問前段は正しいといえます。
他方で同判例は、『戦力』について「わが国自体の戦力を指し、外国の軍隊は、・・・ここにいう戦力には該当しない」と述べています（もっとも、その駐留については司法審査の対象外としています。）。したがって、外国の軍隊がここにいう戦力に該当するか否かの判断をしているといえるため、設問後段は誤っています。
判例 最大判昭和34年12月16日 砂川事件 |
「（9条2項が）その保持を禁止した戦力とは、わが国がその主体となつてこれに指揮権、管理権を行使し得る戦力をいうものであり、結局わが国自体の戦力を指し、外国の軍隊は、たとえそれがわが国に駐留するとしても、ここにいう戦力には該当しないと解すべき」 |
⚫︎民法7
※ 平成29年改正前の判例ではありますが、不動産の譲渡をもってする代物弁済による債務消滅の効果は、登記をしたときに生ずるとしていますが、不動産の所有権は、原則（176条）どおり契約時に移転することを前提とした判断を示しています。
判例 最判昭和57年6月4日 |
「不動産所有権の譲渡をもつてする代物弁済による債務消滅の効果は、単に当事者がその意思表示をするだけでは足りず、登記その他引渡行為を完了し、第三者に対する対抗要件を具備したときでなければ生じないことはいうまでもないが・・・、そのことは、代物弁済による所有権移転の効果が、原則として当事者間の代物弁済契約の意思表示によつて生ずることを妨げるものではないと解するのが相当である」 |
※時効の効力は、その起算日にさかのぼります（144条）。取得時効の場合、その占有開始日が起算日になり、取得時効が完成した場合は占有の開始日にさかのぼって所有権を原始取得することになります（最判H15.10.31参照）。その結果、所有者だった者は占有の開始日にさかのぼって所有権を喪失することになります。
⚫︎民訴法3
※ 判例は、134条の証書真否確認の訴えについて、「書面の成立が真正であるか、否か、換言すればある書面がその作成者と主張せられるものにより作成せられたものであるか或はその作成名義を偽わられて作成せられたものであるか、すなわち偽造又は変造であるかを確定する訴訟である」としたうえで、「書面の記載内容が実質的に客観的事実に合致するか否かを確定する確認の訴は、同条においては許されていない。また、一般に確認の訴は、特定の法律関係の確定を求めるものであるから、本件のように事実関係の確定を求める確認の訴は法律上認められていない」としています（最判S27.11.20）。
※ 判例は、「仮差押の執行によつて、当該債権につき、第三債務者は支払を差し止められ、仮差押債務者は取立・譲渡等の処分をすることができなくなるが、このことは、これらの者が右禁止に反する行為をしても、仮差押債権者に対抗しえないことを意味するにとどまり、仮差押債務者は、右債権について、第三債務者に対し給付訴訟を提起しまたはこれを追行する権限を失うものではなく、無条件の勝訴判決を得ることができる」としています（最判S48.3.13）。
⚫︎民訴法10
第1訴訟の訴訟物はXのYに対する損害賠償請求権であり、Yが第2訴訟で訴求した貸金債権ではありません。そのため、Yの貸金債権が「裁判所に係属」（142条）しているわけではないため、第2訴訟の提起は「更に訴えを提起」したものではありません。
しかし、相殺の抗弁は既判力を生じるものであることから（114条2項）、第2訴訟を許容した場合には矛盾抵触を招くおそれがあります。別訴で同一のXの債権の存否を審理することになるため訴訟経済に反し、被告の応訴の煩もあります。そのため、142条を類推適用し、第2訴訟は二重起訴の禁止に反し、不適法と解されます（多数説、東京高判H8.4.8に同旨）。
⚫︎民法2
ある法律要件を満たすと、その法律効果により、権利（義務）が発生したり、それらの存在が否定（障害・消滅・阻止）されたりします。それらの法律要件を満たす事実を要件事実といいます。
権利があると主張する者（債権者）は、当該権利を発生させる法律要件の、要件事実に該当する具体的事実を主張立証する必要があり、逆に、当該権利が無いと主張する者（債務者）は、当該権利の存在を否定する法律要件の、要件事実に該当する具体的事実を主張立証する必要があります。
すなわち、設問の「権利があると主張する者」は、権利の発生に関する事実のみ主張立証すればよく、その権利が消滅していない事実までは主張立証する必要はありません。
その権利が消滅している事実を、権利が無いと主張する者が主張立証することになります。
このように主張立証責任を分けることを、法律要件分類説といいます。
⚫︎刑訴法22
勾留の執行停止（207条1項、95条）は、職権によることのみが規定されており、被疑者やその弁護人からの申立ては規定されていません。実際上は被疑者・弁護人の申請によって検討されますが、これは単なる職権発動を促すものに過ぎず、裁判官・裁判所の応答義務はありません（最判S24.2.17）。
⚫︎憲法29
憲法82条は「裁判の対審及び判決」は、公開の法廷で行うこととしています。
当時の金銭債務臨時調停法7条が「調停に代え、利息、期限その他債務関係の変更を命ずる裁判をすることができ、また、その裁判においては、債務の履行その他財産上の給付を命ずることができる旨を定め」ていました（すなわち、非公開で裁判を行うことができる規定となっていました）。
判例は、上記憲法の法意に照らすと、同法に基づいて調停に代わる裁判ができるのは、単に既存の債務関係について、利息、期限等を形成的に変更することに関するもの、即ち性質上非訟事件に関するものに限られると判断しました。そして、実際になされたのは、家屋明渡及び占有回収に関する事件という純然たる訴訟事件であるから、これについて調停に代わる決定、すなわち非公開での裁判をしたことは、憲法32条、82条に違反するとしました。
したがって、設問は正しいといえます。
判例 最大判昭和35年7月6日 |
「憲法は一方において、基本的人権として裁判請求権を認め、何人も裁判所に対し裁判を請求して司法権による権利、利益の救済を求めることができることとすると共に、他方において、純然たる訴訟事件の裁判については、前記のごとき公開の原則の下における対審及び判決によるべき旨を定めた」 |
⚫︎刑訴法40
判例によると、「「共謀」または「謀議」は、共謀共同正犯における「罪となるべき事実」にほかならないから、これを認めるためには厳格な証明によらなければならないこというまでもない。」とされています（最大判S33.5.28）。
犯罪事実を立証するもの（違法性・責任も含む）は厳格な証明を要すると解され、間接事実や、この証明力を証明する補助事実、犯情についても厳格な証明を要します。
これに対し、訴訟法的事実や、自白の任意性を基礎付ける事実や犯情以外の情状は自由な証明でいいと解されています。
⚫︎憲法8
判例は、「在外国民は、選挙人名簿の登録について国内に居住する国民と同様の被登録資格を有しないために、そのままでは選挙権を行使することができないが、憲法によって選挙権を保障されていることに変わりはなく、国には、選挙の公正の確保に留意しつつ、その行使を現実的に可能にするために所要の措置を執るべき責務があるのであって、選挙の公正を確保しつつそのような措置を執ることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合に限り、当該措置を執らないことについて上記のやむを得ない事由があるというべき」としたうえで、在外国民に、当分の間、衆議院比例代表選出議員の選挙及び参議院比例代表選出議員の選挙についてだけ投票をすることを認め、衆議院小選挙区選出議員の選挙及び参議院選挙区選出議員の選挙については投票をすることを認めない内容の在外選挙制度が設けられた後も、「本判決言渡し後に初めて行われる衆議院議員の総選挙又は参議院議員の通常選挙の時点においては、衆議院小選挙区選出議員の選挙及び参議院選挙区選出議員の選挙について在外国民に投票をすることを認めないことについて、やむを得ない事由があるということはできず、公職選挙法附則８項の規定のうち、在外選挙制度の対象となる選挙を当分の間両議院の比例代表選出議員の選挙に限定する部分は、憲法１５条１項及び３項、４３条１項並びに４４条ただし書に違反する」としています。
⚫︎民法20
二重譲渡と時効取得の問題です。162条は、取得時効の要件として登記を要求していませんが、一定の場合には、取得時効を主張するためには対抗要件（登記）が必要であると解されています。
時効完成後に現れた承継人との関係では、登記が無ければ時効取得による所有権の取得を対抗できません。時効完成時を基準に、二重譲渡が行われたと考えるとわかりやすいでしょう。
したがって、XはYに対し、甲土地の所有権の確認も移転登記も求めることができません。
判例 最判昭和41年11月22日 |
「時効が完成しても、その登記がなければ、その後に登記を経由した第三者に対しては時効による権利の取得を対抗することができないのに反し、第三者のなした登記後に時効が完成した場合においては、その第三者に対しては、登記を経由しなくても時効取得をもつてこれに対抗することができる」 |