ご機嫌いかがですか？
今日は新たな仕事での不具合が勃発・・・
こちらの非ではないという、意思表示をするつもりでしたが、
とんでもない方向に。
司法試験の学習は2時間実施したけれども疲れが溜まった1日でした。
気力もない。
今日は寝て明日再度取り組んでいきます。
さて、本日は下記の通り
▪️知識編
⚫︎民法41
※ 従前、債権者代位権が行使され、そのことにつき債務者が通知を受けるか、権利行使を債務者が知った後は、債務者は、債権者の権利行使を妨げるような処分をする権能を失うと解されていました（過去の判例）。
しかしこれでは債務者の地位が不安定なものとなるため、平成29年改正により、債権者が被代位権利を行使した場合であっても、債務者の処分権は失われないこととされました（423条の5）。この改正の趣旨からすれば、債権者が代位行使した後であっても、債務者は、第三債務者との間で、その契約を合意解除することができるといえます。そして、第三債務者は、債務者に対して主張することができる抗弁を、債権者に対抗することができます（423条の4）。
XはYに対して訴訟提起し、Aに対して訴訟告知しています（423条の6）。しかしこれによってAの処分権は失われず、AY間の契約解除は有効であると解され、YはXに対し、解除を抗弁として主張することができます。
※ 従前、債権者代位権が行使され、そのことにつき債務者が通知を受けるか、権利行使を債務者が知った後は、債務者は、債権者の権利行使を妨げるような処分をする権能を失うと解されていました（過去の判例）。
しかしこれでは債務者の地位が不安定なものとなるため、平成29年改正により、債権者が被代位権利を行使した場合であっても、債務者の処分権は失われないこととされました（423条の5）。この改正の趣旨からすれば、債権者が代位行使した後であっても、債務者は、第三債務者との間で、その契約を合意解除することができるといえます。そして、第三債務者は、債務者に対して主張することができる抗弁を、債権者に対抗することができます（423条の4）。
XはYに対して訴訟提起し、Aに対して訴訟告知しています（423条の6）。しかしこれによってAの処分権は失われず、AY間の契約解除は有効であると解され、YはXに対し、解除を抗弁として主張することができます。
※債権者代位権（423条）が認められるためには、（１）被保全債権が強制執行により実現することのできるものであること（同条3項）、（２）被保全債権が弁済期にあること（同条2項本文）、（３）債務者が無資力であること、（４）債務者がいまだ被代位権利を行使していないこと、（５）被代位権利が一身専属権、または差押え禁止債権でないこと の要件を満たす必要があります。
XのAに対する債権は貸金債権であって強制執行により実現することができる権利であり（１）、弁済期は徒過しています（２）。Aには弁済する資力が無く（３）、消滅時効の援用権を行使していません（４）。消滅時効の援用権は一身専属権でも差押え禁止債権でもありません（５）。
以上のとおり、債権者代位権の要件を満たしているため、XはAに代位し、Yに対し、消滅時効の援用権を代位行使することができます。p
⚫︎憲法4
判例は、「起立斉唱行為は、その外部からの認識という点から見ても、特定の思想又はこれに反する思想の表明として外部から認識されるものと評価することは困難であり、職務上の命令に従ってこのような行為が行われる場合には、上記のように評価することは一層困難であるといえるのであって、本件職務命令は、特定の思想を持つことを強制したり、これに反する思想を持つことを禁止したりするものではなく、特定の思想の有無について告白することを強要するものということもできない。」としています。
⚫︎刑訴法34
検察官、被告人又は弁護人は、証拠調べに関し、異議を申し立てることができます（309条1項）。この異議に対しては、棄却決定か（規則205条の5）、異議内容に対応する決定をすることになります（規則205条の6第1項）。
そして、異議の申立てについての決定に対しては、重ねて異議を申し立てることができません（規則206条）。また、特別抗告（433条1項）の対象ともなりません（最決S29.10.8）。
⚫︎商法2
判例（最判H13.1.25）は、「手形に関する除権判決の効果は、当該手形を無効とし、除権判決申立人に当該手形を所持するのと同一の地位を回復させるにとどまるものであって、上記申立人が実質上手形権利者であることを確定するものではない」としたうえで、「手形が善意取得されたときは、当該手形の従前の所持人は、その時点で手形上の権利を喪失するから、その後に除権判決の言渡しを受けても、当該手形を所持するのと同一の地位を回復するにとどまり、手形上の権利までをも回復するものではなく、手形上の権利は善意取得者に帰属する」とし、善意取得者の保護を認めています。
⚫︎民訴法36
確定判決の既判力は、判決主文中の判断に限って生じるのが原則であり、判決理由中の判断には生じないと解されています。
第1訴訟の判決主文中の判断は、Xに甲土地の移転登記手続請求権があることであり、甲土地の所有権そのものは判決理由中の判断であるため既判力は生じません（最判S30.12.1）。
そのため、Yが甲土地の所有権を確認する第2訴訟を提起しても、第1訴訟の既判力は及ばないことになります。
⚫︎刑訴法35
公判前整理手続は事件の争点及び証拠を整理するための手続であるため(316条の2第1項参照）、証拠調べの請求はできますが（316条の5第4号）、証拠調べをすることはできません。
⚫︎刑訴法35
検察官が自ら証拠調べを請求した証拠以外の証拠について、設問のように、一定の類型に該当する証拠については、一定の要件のもと、弁護人は開示を請求することができます（316条の15第1項）。これを類型証拠開示請求といいます。
類型証拠開示請求に対し、その相当性を判断するのは検察官です。不開示とするときは、その理由を告げなければなりません（規則217条の26）。不開示とされたとき、弁護人は開示命令を請求することができます（316条の26）。
⚫︎民法72
使用者責任（715条）は、被用者を利用することにより利益を拡大している使用者は、それによる損害も負担すべきという報償責任の原理に基づきます。
しかしこれは無過失責任としなければならない根拠にはなりません。実際、使用者責任には使用者が選任・事業の監督につき相当の注意をしたときの免責事由を定めていることから（同条1項ただし書き）、無過失責任ではありません。
もっとも、この免責事由が認められるのは「相当の注意をしても到底損害の発生を避けられなかったことが明らかな場合」をいうため（大判T4.4.29）、実際に免責が認められた例はないといわれています（事実上の無過失責任ともいわれます。）。
⚫︎刑訴法35
公判前整理手続は事件の争点及び証拠を整理し、公判の審理を継続的、計画的かつ迅速に行うための手続であるため、その手続において請求しなかった証拠は、原則として手続後に請求することはできません。もっとも、やむを得ない事由によって公判前整理手続において請求することができなかった証拠についてはその後も請求することができます（316条の32第1項）。
▪️疑問編
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