１ 憲法
（出題の趣旨）
本問は、フリージャーナリストが民事訴訟において取材源について証言を求められた際にそれを秘匿することについて、憲法上の根拠の有無及び保護の範囲を問うものである。この問いに答えるためには、報道を行う上で不可欠の前提である取材の自由及び取材源秘匿について、それを享有する主体の範囲を含めて、判例及び学説の正確な理解とそれを事案に適用する能力とが必要である。 第一に問われるのは、取材の自由及び取材源秘匿の憲法上の位置付けである。判例（博多駅事件（最大判昭和４４年１１月２６日刑集２３巻１１号１４９０頁）） は、報道機関の報道は国民の知る権利に奉仕するものであり、事実の報道の自由 は、表現の自由を規定した憲法第２１条の保障の下にあるとする。取材の自由はその不可欠の前提であり、判例は「憲法２１条の精神に照らし、十分尊重に値いする」と述べる。そのため、学説においては、憲法第２１条は取材の自由を直接保障していないとするものもあるが、表現の自由の一つとして憲法第２１条の保障を受けるとする見解が有力である。また、取材源秘匿については「取材の自由を確保す るために必要なものとして、重要な社会的価値を有する」と認められている（ＮＨＫ記者証言拒絶事件（最判平成１８年１０月３日民集６０巻８号２６４７頁））。 ただし、上記の各判例は、いずれも「報道機関」を対象としたものであり、フリージャーナリストの位置付けは、判例上明確に示されていない。そこで、その点をどう判断するかが第二の論点となる。報道は国民の知る権利に奉仕するもので、そのために、取材の自由は「報道機関」に対して特に認められたものである。しかし、「報道機関」の範囲をどう捉えるかは議論の余地がある。Ｘのようなフリージャーナリストに取材の自由の保障が及ばないとすれば、そうした区分の合理性が問題となり、実質的に報道機関としての性質を備えているかで判断するとすれば、 「報道機関」としての性質をどう捉えるかが問題となる。 第三に、本問では、フリージャーナリストは、取材相手に対して民事上の守秘義務契約があると知りながら、それに反する行為を強く迫っており、これが正当な取材活動に当たるか否かが問題となる。この点については、外務省秘密電文漏洩事件 （最決昭和５３年５月３１日刑集３２巻３号４５７頁）における「報道機関といえども……取材の手段・方法が……一般の刑罰法令に触れる行為を伴う場合は勿論、 その手段・方法が一般の刑罰法令に触れないものであっても、取材対象者の個人としての人格の尊厳を著しく蹂躙する等法秩序全体の精神に照らし社会観念上是認することのできない態様のものである場合にも、正当な取材活動の範囲を逸脱し違法性を帯びる」との判示が参考になる。本問は、刑罰法令違反ではなく、民事上の守秘義務違反が問題となる事例であるが、上記判旨を踏まえ、かつ、本問で事実として示された取材の態様に照らして判断を示す必要がある。 最後に、民事訴訟法第１９７条第１項第２号は一定の職業について、職務上知り得た事実で黙秘すべきものであることを理由とする証言拒絶を認め、さらに、同項第３号で概括的に「技術又は職業の秘密に関する事項」について証言拒絶を認めている。フリージャーナリストは同項第２号に列挙された職業には該当しないため、 同項第３号による保護が及ぶかどうかが問題となる。これについて、判例（ＮＨＫ記者証言拒絶事件）は「職業の秘密に当たる場合においても……直ちに証言拒絶が認められるものではなく、そのうち保護に値する秘密についてのみ証言拒絶が認められ」、「保護に値する秘密であるかどうかは、秘密の公表によって生ずる不利益と証言の拒絶によって犠牲となる真実発見及び裁判の公正との比較衡量により決せられる」とした上で、「報道関係者の取材源は、一般に、それがみだりに開示されると、報道関係者と取材源となる者との間の信頼関係が損なわれ、将来にわたる自由で円滑な取材活動が妨げられることとなり、報道機関の業務に深刻な影響を与え以後その遂行が困難になると解されるので、取材源の秘密は職業の秘密に当たる」 としている。上記判旨をも踏まえて、結論を示す必要がある。
雑感
まず、保障の部分は、上記表では配点が少なめになっていましたが、出題趣旨における記述からは、より重要視されたと考えられます。
次に、「報道機関」の範囲をどう捉えるかについては、これは、NHK最判等とは事案が異なる部分でもあり、判例の射程についてしっかり考えるべき部分だったのでしょうか。
正当な取材活動に当たるか否か、この取材行為の態様についても、しっかりと論じることが求められていたようです。
職業の秘密に関する事項、この部分が重要であることは以前から広く認識されてきたと思いますが、求められていたレベルは相当に高いようです。
このような出題の趣旨を総合すると、
ただ単に緩い比較衡量をするだけでは明らかに不足してしまうことが明白ですし、
一方で、いわゆる目的手段審査系の手法であっても、上記考慮事項についてしっかり論じることは可能であると感じられます。
そうだとすると、これは本当に私見ですが、
本問では、目的手段審査系の解答を排除する意図は全くなく、
（皆が目的手段審査系だから仕方なく高評価を与えたようには感じられません）
報道を行う上で不可欠の前提である取材の自由及び取材源秘匿について、それを享有する主体の範囲を含めて、判例及び学説の正確な理解とそれを事案に適用する能力とが必要である。
これを実質的にできるか否かが重要であり、
構成をどうするかは副次的な事柄だったのではないかと感じられます。
２ 行政
（出題の趣旨）
本問は、廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「法」という。）に基づく一般廃棄物収集運搬業の許可について、新規参入者に対する同許可（以下「本件許可」という。）に対し既存の許可事業者が取消訴訟を提起するという設例の下で、 競業者の原告適格、更新制を採っている許可制に係る取消訴訟の訴えの利益の存否に関する基本的な知識・理解を問うと同時に、本案での主張を判例及び参照条文から組み立てる力を問う趣旨の問題である。〔設問１〕（１）は、最判平成２６年１月２８日民集６８巻１号４９頁を手掛かりにして、いわゆる競業者の原告適格を問うものである。問題文中に示された一般 廃棄物収集運搬業務の性質を前提として、一般廃棄物処理は市町村の事務であること（法第６条の２第１項）、他の要件と並んで、一般廃棄物処理業は市町村による 処理が困難であり（法第７条第５項第１号）、かつ一般廃棄物処理計画に適合している場合（同項第２号）にのみ許可されること、一般廃棄物処理計画には一般廃棄物の発生量及び処理量の見込み（法第６条第２項第１号）、並びに一般廃棄物の適 正な処理及びこれを実施する者に関する基本的事項（同項第４号）等が定められること等の制度の仕組みを踏まえ、本件許可については、許可業者の濫立等によって事業の適正な運営が害されることのないよう、一般廃棄物処理業の需給状況の調整が図られる仕組みが設けられていること、それゆえ既存の許可事業者の営業上の利益が法律上保護されていることを導く必要がある。 〔設問１〕（２）については、一般廃棄物収集運搬業の許可の有効期間が２年とされていること（法第７条第２項に基づく政令）、更新の申請がなされた場合においては、従前の許可は許可の有効期間の満了後も更新処分がなされるまでは有効とされていること（法第７条第３項）等の参照条文から、本件許可については更新制が採られており、本件許可の期間経過後も訴えの利益が維持されることを主張する必要がある。 〔設問２〕は、本件許可の違法性を、参照条文を手掛かりにしながら事案に即して検討する力を問う趣旨の問題である。まず、申請の一般廃棄物処理計画への適合 を求める法第７条第５項第２号の要件に関して、最判平成１８年１１月２日民集６０巻９号３２４９頁を手掛かりにして、同計画の策定及び内容の変更に係る計画裁量の存否を明らかにしたうえで、新計画の違法性を、事実誤認、事実に対する評価の誤り、考慮脱落及び他事考慮等の面から検討する必要がある。次いで、同項第３号所定の設備要件及び能力要件に関して、問題文に示された事実を挙げつつ、Ｄの事業遂行能力の欠如について論じる必要がある。
雑感
設問１小問（１）の原告適格の部分は、出題の趣旨では分量的にも多く言及されているので、それが重要であったことは疑いのないところです。
ただ、H29予備論文行政法のように、設問２で原告適格を問うことで明らかにその年の「主役」とされた時と比較すると、このR5行政法は、設問１が訴訟要件、設問２が本案勝訴要件であり、しかも、設問２は訴訟要件は充足している前提として解答させる形式です。
一般に、処分性と原告適格は、予備試験の論文の勉強では長い規範や処理手順を苦労して覚えるなりすることが必須であり、受験生の感覚としては、それが出題されれば、「主役」のように映るのでしょう。しかし、「訴訟要件より本案勝訴要件に配点がある」とも以前から言われ続けていることからすると、このR5行政法では果たしてどうだったのでしょうか。
設問２の２号要件は、おそらく本問の真の「主役」だったのですが、最判平成１８年１１月２日民集６０巻９号３２４９頁を手掛かりにして、同計画の策定及び内容の変更に係る計画裁量の存否を明らかにしたうえで、新計画の違法性を、事実誤認、事実に対する評価の誤り、考慮脱落及び他事考慮等の面から検討する必要がある。とあるように、小田急高架事件最判を手掛かりにする、つまり、緩い社会通念審査ではなく判断過程審査が求められていたのだと思われます。
しかし、スクール解説等でも、その点はあまり強く意識されていなかったようであり、再現でも、規範は緩い社会通念審査でありながら、他事考慮等をあてはめ段階で唐突に盛り込んでくるようなものや、裁量の一般論に終始しているようなものなど、その出題の趣旨に沿ったものは比較的少なかったように思います。
（定量表ではスクール解説等に準拠したため、そのような場合でも高得点にしていた方も多くいます）
なお、多くの年度のような、設問１で訴訟要件か行政総論、設問２で本案勝訴要件の場合、大体覚えた規範をコピペすることになるのは設問１の方であり、設問１の出来不出来に注目が集まってしまうものです。しかし、Ｒ３，Ｒ４においても、そして本年Ｒ５においても、設問１が定量的にスカスカなはずで、設問２は確かに頑張ってはいるという印象の答案が、Ｃ～Ｄ評価になるという現象が起きています。もちろん、設問１が充実していて設問２が時間不足なのかスカスカな場合で良好な評価の方もいらっしゃるので一概には言えませんが、少なくとも設問２が本案勝訴要件の場合は、そこに大きな配点があると疑うことは必要なのではないでしょうか。
設問１小問（１）と設問２の３号については、出題の趣旨を見ても、概ね事前に予測された通りかなという印象です。
３ 民法
（出題の趣旨）
設問１は、請負契約に基づく請負人の債務の履行が原始的に不能であった場合 に、請負人が請負代金相当額を請求することができるかを問う問題である。請負人が請負代金を請求するためには仕事の完成が必要であることを踏まえた上で、危険負担における債権者主義を定めた民法第５３６条第２項に基づいて請負代金を請求することができるかを論ずることが必要である。その際には、請負契約締結前の注文者の行為が「債権者の責めに帰すべき事由」に当たるかについて、自分なりの考え方を論理的に展開することが求められる。 設問２は、いわゆる処分授権によって他人の物を売却する権限を与えられた者が、権限を失った後にその物を売却した場合に、相手方が所有権を取得することができるかを問う問題である。設問２（１）においては、相手方は、売却した者がその物の所有者であると信じているため、即時取得が問題になる。そこで、即時取得の要件、特に占有改定によって民法第１９２条の「動産の占有を始めた」という要件を満たすかどうかを論ずる必要がある。設問２（２）においては、相手方は売却した者に処分権限があると信じているが、この処分権限は代理権ではないため、表見代理に関する規定が直接適用されるわけではない。そこで、処分授権と代理との違いを意識しつつ、その類似性に着目して表見代理に関する規定を類推適用することができるかを論じ、本問の事案がその要件を満たすかどうかを論ずる必要がある。
全体
設問１降順
雑感
評価のフィードバックを見ると、全体としては、設問２はおまけ程度であり、設問１の出来不出来がメインになったと感じられます。
そして、その設問１については、出題の趣旨で請負人が請負代金を請求するためには仕事の完成が必要であることを踏まえた上で、危険負担における債権者主義を定めた民法第５３６条第２項に基づいて請負代金を請求することができるかを論ずることが必要であると記載されているところ、民法536条２項が適用されると請求可能額は250万になるのが筋であり（中田契約法，類型別等参照）、実際、そこで請求額を40万にした再現は評価を落としているように思われます。この請求額の部分は、スクール解説等でも分かれていた部分ですが、40万請求を推奨ないし許容したスクール解説と比較するならば、公式出題の趣旨との乖離が生じた例になるのでしょう。（前年の商法での会社423の扱いが思い出されます）
また、請負契約締結前の注文者の行為が「債権者の責めに帰すべき事由」に当たるかについて、自分なりの考え方を論理的に展開することが求められる。 この部分は、定量化表では請求が認められるかの部分を構成していましたが、そこで無理な展開をしたと再現も、評価を落としているように感じられました。その反面、帰責性と錯誤の重過失等は実質的に重なってくるとも考えると、錯誤の検討は無益ではなく加点事由となりえたのではと感じます。
なお、原始的不能は改正法では民法412条の２第２項の存在から契約は有効とするのが定説ですが（中田，類型別，平野コア等参照）、直接の明文がある訳ではないので、特に仕事の完成が報酬の請求のために必要な請負契約であることから、あえて無効説を採れば、契約締結上の過失を論じるのがむしろ正しいとも言いうるかと思います。反面、有効説からの契約締結上の過失を論じるのは、筋としては難しいと思いますね。
設問２については、おまけのようになったのは、あくまでも結果論です。
小問（１）については、再現でもその充実度に差はあれ、圧倒的大半が即時取得を書かれていました。しかも占有改定と即時取得は超定番基本古典論点ですので、その規範と結論は少なくとも書かれていました。なお、権利外観法理は、実質的に間違いではないということで、内容的にしっかり検討されていれば評価されたというところでしょうか。なので、それ以外の筋でなければ、大きな差が付かなかったように感じられます。
問題は小問（２）です。出題の趣旨には、この処分権限は代理権ではないため、表見代理に関する規定が直接適用されるわけではない。そこで、処分授権と代理との違いを意識しつつ、その類似性に着目して表見代理に関する規定を類推適用するこ とができるかを論じ、本問の事案がその要件を満たすかどうかを論ずる必要がある。とあります。
そうすると、再現でも多数派であった民法112条１項を直接適用した答案は、ほとんど評価されなかったとも考えられますし、再現でも、類推適用が出来たかで評価一つぐらいの差がついているように感じられます。
（250万か40万か、類推適用か直接適用か、の組み合わせで見てください。ただ、Ａには幅がありますので片方外してもＡ該当の方は当然います）
そして、直接適用が評価されず、112条１項以外の解答も評価され難いのであれば、この設問２小問（２）は圧倒的大半の受験生は、素点でゼロ評価に近いものとなり、かつ、小問（１）は逆に大多数の受験生がそこそこ以上書けたとすると、結果的に、設問１の出来不出来で大方の勝負がついたのではないかと思う次第です。
なお、スクール解説等では設問２小問（２）では、「皆で渡れば怖くない」ということなのか、民法112条１項直接適用でも許容される風潮でしたが、その点も、スクール解説等と公式出題趣旨とのズレの一場合にカウントできるのではないかと思います。
４ 商法
（出題の趣旨）
設問１は、①株主の議案要領通知請求（会社法第３０５条第１項）を不当に拒絶することが当該議題の下での会社提案議案に係る決議の取消事由（同法第８３１条 第１項第１号）となるか及び②株主総会における代理人資格を株主に限る旨の定款の定めがある場合に、法人株主の代理人として来場した従業員の出席を拒むことが決議の取消事由（同号）となるかを問うものである。①については、本件決議は不当拒絶の対象となった株主提案とは異なる議案であることを前提としつつ、株主提案が本件決議に係る議案と同一の議題についての代替的な議案を提案するものであったという関係を踏まえて、不当拒絶が本件決議の瑕疵を構成するかを検討することが求められる。②については、株主総会における代理人資格を株主に限る旨の定款の定めの有効性について検討した上で（最判昭和４３年１１月１日民集２２巻１２号２４０２頁参照）、本件の代理人が法人株主の従業員であること（最判昭和５ １年１２月２４日民集３０巻１１号１０７６頁参照）、当該法人は個人の資産管理 会社であり、かつ、当該従業員に当該法人における勤務の実態がほとんどないこと などといった本問の事実関係に即して、本件の代理人に上記定款の定めの効力を及 ぼすべきかを実質的に検討することが求められる。 設問２は、公開会社において公示をすることなく取締役会限りで行われた新株発行に無効事由があるかを問うものである。新株発行の公示（会社法第２０１条第３項、第４項）を欠くことは、差止請求（同法第２１０条）をしたとしても差止事由がないため許容されないと認められる場合でない限り、新株発行の無効事由となるとする判例（最判平成９年１月２８日民集５１巻１号７１頁）の趣旨を踏まえ、有利発行であるにもかかわらず株主総会の特別決議を経ずに新株発行が行われていること（同法第１９９条第２項、第３項、第２０１条第１項、第３０９条第２項第５号）、大株主との間で支配権争いが生じている中で既存株主の持株比率に重大な影響を及ぼす新株発行が行われていることといった本問の事実関係に即して、新株発行の無効事由の有無を検討することが求められる。
雑感
この商法については、論じるべき５論点（５項目）については、スクール解説等で予測されていた通りでしょう。
実際、この定量化表でも大枠としてはその通りの評価の並びにはなっていますし。
ですが、当然ながら生じた「ズレ」について、公式出題の趣旨からその理由を考察します。
事前予測以上に評価要素として大きかった一つは、
①株主の議案要領通知請求（会社法第３０５条第１項）を不当に拒絶することが当該議題の下での会社提案議案に係る決議の取消事由（同法第８３１条第１項第１号）となるか
①については、本件決議は不当拒絶の対象となった株主提案とは異なる議案であることを前提としつつ、株主提案が本件決議に係る議案と同一の議題についての代替的な議案を提案するものであったという関係を踏まえて、不当拒絶が本件決議の瑕疵を構成するかを検討することが求められる。
まず、一般的な会社305条１項の要件検討ですが、私の定量表で６点でなく５点の方の多くは、「公開会社」であることの指摘を欠いている場合でしたが、そこは出題の趣旨では書かれていないので大きな配点は無いのでしょう。（しかし素点１点ぐらいの影響はあるかも）
次に、本件決議は不当拒絶の対象となった株主提案とは異なる議案であることを前提としつつ、株主提案が本件決議に係る議案と同一の議題についての代替的な議案を提案するものであったという関係を踏まえて、 この部分は表では「択一関係」に該当するかと思われますが、ここを書いていたのは再現でも僅少でした。
ただ、全体として見ると、この現場では私も含めただの条文要件当てはめゲーに思えた305の検討の濃淡が、微妙に評価に影響を及ぼすぐらいの重さを有していたようには感じられますね。
（ここを丸々落としてBの再現も存在しますが、それはその方独自の「定性跳ね」であり、例外的事象です）
それよりもっと大きかったと感じられる一つは、
新株発行の公示（会社法第２０１条第３項、第４項）を欠くことは、差止請求（同法第２１０条）をしたとしても差止事由がないため許容されないと認められる場合でない限り、新株発行の無効事由となるとする判例（最判平成９年１月２８日民集５１巻１号７１頁）の趣旨を踏まえ、有利発行であるにもかかわらず株主総会の特別決議を経ずに新株発行が行われていること（同法第１９９条第２項、第３項、第２０１条第１項、第３０９条第２項第５ 号）、大株主との間で支配権争いが生じている中で既存株主の持株比率に重大な影響を及ぼす新株発行が行われていることといった本問の事実関係に即して、新株発行の無効事由の有無を検討することが求められる。
とあるように、
表では少なめの配点２点にした、通知公告欠缺の場合における、差止事由の反映。
ここですね。
差止事由の有利発行が存在するから、差止事由の不公正発行が存在するから。
これを明示できないと、結局何も全体として理解できていないと。
それ以外は、たとえ有利発行や不公正発行を「無効説」でそこで終わらせようが、
そこで有効説をとったものの、「通知公告を落とそうが」、
「良好」とは認められなかったのではないかと。
そのような観点から見て行くと、
評価の大体の辻褄は合って来るんですよね。
残りの評価のズレは、先のも書いた「定性的な」ものによるかと思います。
５ 民訴
（出題の趣旨）
〔設問１〕は、民事訴訟法第２６２条第２項の「再訴禁止」に関する問題である。その前提としていわゆる「訴えの交換的変更」についても考えることになる。 両者の理解を、具体的な事例を通して複合的に問うものである。 設問１では、まず、訴えの交換的変更について検討することが求められている。 判例（最判昭和３２年２月２８日民集１１巻２号３７４頁）は、交換的に訴えが変更される場合は、訴えの変更の独自の類型とせず、新訴の提起と旧訴の取下げとが結合したものと解している。設問１では、このような先行判例の存在を踏まえて、 ②訴訟は却下を免れないとするＹの主張の意味を考えることになる。 次に、第一審の判決があった後の控訴審において訴えの交換的変更が行われたことを前提に、民事訴訟法第２６２条第２項の再訴禁止規定の適用について検討する ことが求められている。既判力や信義則適用の問題につき検討することは求められていない。その検討に際しては、判例（最判昭和５２年７月１９日民集３１巻４号６９３頁）の理解を踏まえて検討することが期待されている。 〔設問２〕は、和解が実体法上無効である場合の訴訟上の和解の効果についての問題である。訴訟上の和解に関して、その効力（特に民事訴訟法第２６７条による 既判力の有無）の理解とそれが無効となる場合のその主張方法の理解を、具体的な事例を通して問うものである。 つまり、設問２では、まず、訴訟上の和解につき、詐欺により当事者の意思表示に瑕疵があることを理由に、それが無効となるかどうかにつき検討することが求められている。その検討に際しては、判例（最判昭和３３年６月１４日民集１２巻９ 号１４９２頁等）の理解を踏まえながら、既判力の有無の議論と関連させて、検討することが期待されている。 その上で、設問での訴訟上の和解を無効とする場合には、どのような手続上の手段を採って主張するのかを検討することが求められる。そこでは、設問２に記載されている事情を踏まえて、その事情に対応した手段を検討し、指摘することが期待されている。
スクール多数解準拠
別解許容修正
別解許容修正のフィードバック表を見ると、この民訴はほぼ伝説の預言者レベルですね。
スクール解説等は「唯一の正解筋」を探求するのが一つの重要ミッションですが、
特に民訴の場合は、必ずしもそうではないと以前から考えていたため、
特に設問２では、他にも成り立つ筋（それなりに調べました）を別解として定量加点したところ、
公式出題の趣旨でも、
設問２では、まず、訴訟上の和解につき、詐欺により当事者の意思表示に瑕疵があることを理由に、それが無効となるかどうかにつき検討することが求められている。
とあり、
錯誤取消が評価要素に含まれるとした上記修正表が正解に近くなったのでしょう。
この民訴については、
再現の評価もほぼ事前予測通りであり、
上記の修正部分以外にスクール解説等と公式出題趣旨との乖離も無いのですが、
既判力や信義則適用の問題につき検討することは求められていない。
こういう注意喚起のようなものは、予備の出題の趣旨ではちょっと異例です。
まず、その筋で書いた受験生が相当に多かったことがまず推測されます。
あとは、その検討に際しては、判例（最判昭和５２年７月１９日民集３１巻４号６９３頁）の理解を踏まえて検討することが期待されている。というのと、設問１では、まず、訴えの交換的変更について検討することが求められている。 判例（最判昭和３２年２月２８日民集１１巻２号３７４頁）は、交換的に訴えが変更される場合は、訴えの変更の独自の類型とせず、新訴の提起と旧訴の取下げとが結合したものと解している。
という記載から、
明らかに判例の射程が及ぶ事案なのだから、適切にその判例の理解を示して解答せよとの強いメッセージを送りたかったのではないかと思います。
この設問１で既判力や信義則で書いても点は与えられませんよ、という。
６ 刑法
（出題の趣旨）
〔設問１〕は、甲がＸと山中にある無人の小屋で過ごしていた際、甲が同小屋から出て離れている間に熟睡しているＸが目を覚まして同小屋から逃げないようにするため、同小屋の出入口扉を外側からロープで縛った行為に監禁罪が成立するという主張の当否について、具体的な事実関係を踏まえつつ、反対の立場からの主張にも言及して論述することを求めるものである。【事例１】では、Ｘは、熟睡しているため上記小屋から外に出る意思がなく、上記出入口扉をロープで縛られたことにも気付かず熟睡し続け、目覚める前にロープが解かれたことから、甲の行為は、Ｘの現実の移動の意思に影響を及ぼしていない。このような場合に監禁罪が成立するという主張の当否について、監禁罪の保護法益である移動の自由の意義に関して、 反対する立場からの帰結やその問題点等にも留意しつつ論じなければならない。その際には、本件の具体的事実が保護法益論とどのように関連するのかを意識しながら論じる必要がある。 〔設問２〕は、甲が、⑴眠っていたＸが所持していた携帯電話機を自分のリュックサックに入れ、⑵Ｘを殺害するため、眠っていたＸの首を両手で強く絞め付け （以下「第１行為」という。）、Ｘが死亡したものと思い込んでいたところ、Ｘが 所持していた財布内から現金３万円を抜き取って自分のポケットに入れ、さらに、 ⑶Ｘが死亡したものと思い込んだまま、実際には生きていたＸを崖下に落とし（以下「第２行為」という。）、死亡させたことを内容とする事例について、甲の罪責に関する論述を求めるものである。 ⑴では、甲は、Ｘの携帯電話機を離れた場所に捨てておけば、同携帯電話機のＧＰＳ機能によって発信される位置情報をＸの親族等が取得したとしても、Ｘの死体発見を困難にできるなどという目的で、同携帯電話機を自己の占有下に移している。これは犯跡隠蔽の意図である一方で、同携帯電話機のＧＰＳ機能を利用する意図も含まれる点を踏まえ、甲に不法領得の意思を認めるか否かについて利用処分意思の内容を具体的に明らかにしつつ検討する必要がある。その上で窃盗罪あるいは 器物損壊罪の成否を論じることになろう。 ⑵では、甲が現金を抜き取ってポケットに入れた行為は窃盗罪の客観的構成要件を充足するが、Ｘが死亡していると誤信していることから、甲に窃盗罪の故意が認められるかについて、死者の占有を認めるか否かとの関係を明らかにしつつ検討する必要がある。 また、⑵の殺意をもって行われた第１行為から死亡結果が発生せず、⑶の殺意なく行われた第２行為によって死亡結果が発生した場合（いわゆる遅すぎた構成要件の実現）の殺人既遂罪の成否に関し、問責対象となる行為を特定して各行為の擬律判断（第１行為と死亡結果との因果関係及び因果関係の錯誤並びに第２行為の処理等）を検討する必要がある。 いずれについても、刑法の基本的な概念に関する正確な理解を前提に、事実関係を的確に分析し、それを法的に構成する能力や、具体的な事実を法的に分析する能力が問われている。
雑感
出題の趣旨の記載の分量を見ると、設問１の監禁罪の部分と、設問２ではＧＰＳ機能の利用の部分（不法領得の意思）が特に厚くなっています。
まず、多くの受験生の「肌感覚」では、唯一の純粋総論からの出題であり、超定番論点でもある遅すぎた構成要件の実現が最も配点も大きいものと感じられていたものと思われます。そして、⑵の殺意をもって行われた第１行為から死亡結果が発生せず、⑶の殺意なく行われた第２行為によって死亡結果が発生した場合（いわゆる遅すぎた構成要件の実現）の殺人既遂罪の成否に関し、問責対象となる行為を特定して各行為の擬律判断（第１行為と死亡結果との因果関係及び因果関係の錯誤並びに第２行為の処理等）を検討する必要がある。との記載からは、基本刑法Ⅰにあるような現在の実務通説的な処理をすることがまず想定されていたと考えられます。とは言え、評価ではそれに劣後するとしても、全体として一個の行為とする処理もかつての通説ですし（大塚仁総論等参照）、純粋に事実に従う処理（完全に第１行為と第２行為を別に評価する）をしたとしても、構成要件要素の検討を丁寧にする姿勢があれば、「論点の不知」と扱われ、それなりの配点がなされたとも考えられます。それらの処理でも、各行為の擬律判断（第１行為と死亡結果との因果関係及び因果関係の錯誤並びに第２行為の処理等）を検討したとは言いうるからです。それに、皆が論証準備済みの論点だからおそらく多くの方が意識されていないと思いますが、この「遅すぎた」は、本問の諸論点の中では本来理論的に難易度が最も高いものです。なので、要求される理論水準もそこまで高いものでは無かった可能性があると思います。（論証と処理は書けても理論的にどれだけ説明できるのか想像してみれば良いかと）
次に、 ⑵では、甲が現金を抜き取ってポケットに入れた行為は窃盗罪の客観的構成要件を充足するが、Ｘが死亡していると誤信していることから、甲に窃盗罪の故意が認められるかについて、死者の占有を認めるか否かとの関係を明らかにしつつ検討する必要がある。これはもう記載の通りでしょう。典型的な「死者と占有」の論点です。ですが、出来不出来の差は大きかったように思われます。
ＧＰＳ機能の利用の部分（不法領得の意思）の部分は、その出題の趣旨での詳細な言及と、実際の再現結果から、設問２で最も配点的にも大きかったのではないかとも思われます。考えてみると、この刑法の問題では、他の論点が、規範を立てれば後は結論までほぼ一直線なのに対し、このＧＰＳ機能の利用については、丁寧な事実の認定と評価（あてはめ）が結論を導くために必要になります。そう考えると事前の感覚よりも、素点で５点ぐらい配点が多くあってもおかしくは無いのでしょう。こういうことも、予備や司法をこの先受験する場合に意識しておいて損は無いと思います。
最後に設問１の監禁罪の部分ですが、これは再現でもしっかり書けた方が少数派です。近時の司法試験の論文刑法ではよく出題されるようになった反対説にも言及させるタイプの問題ですが（昭和終わりから平成一桁の頃は定番でした）、ついに予備でも明示的にこのような出題がされるようになりましたね。しっかり書けた方が少数派だったとは言え、出題の趣旨でも厚く言及されている上、再現の評価を見ても表の配点ぐらいには多くの配点があったものと推測されます。なお、刑法で反対説まで勉強するのは大変と感じられるかもしれませんが、口述試験の刑事実務ではこの程度のレベルまで嫌でも準備することになりますし、司法論文ではもちろんの事ですので、特に各論では重要学説は自説でなくとも勉強しておくようにとのメッセージと捉えられるかと思います。
なお、いずれについても、刑法の基本的な概念に関する正確な理解を前提に、事実関係を的確に分析し、それを法的に構成する能力や、具体的な事実を法的に分析する能力が問われている。
各部分を量的に処理できたとしても、あるいはできていなかったとしても、この定性的とも言える能力が重視されているのは特に刑法では恒例です。
７ 刑訴
（出題の趣旨）
本問は、民家に侵入した犯人が住人に暴行を加えて被害品を強取し、その際に同人に怪我を負わせたという住居侵入、強盗致傷事件について、警察官が甲による被 害品転売の事実を把握し、甲を同事件で逮捕、勾留したが、共犯者の氏名や住居等が判明しなかったことから甲を釈放したところ、その後に共犯者が判明したため、 改めて甲の逮捕状を取得して逮捕し、勾留を請求したという事例であり、設問１では、当初の勾留につき、仮に、住居侵入、強盗致傷の事実に甲が逮捕されていない別件暴行事件の事実を付加して勾留を請求した場合、これが許されるか否か検討させることを通じて、逮捕前置主義という刑事訴訟法の基本原則の理解を問うものである。また、設問２は、前記事例を通じて、再勾留禁止の原則という刑事訴訟法の基本原則及び関連する裁判例の理解を問うとともに、具体的事例を通じて、再逮捕との違いについての理解を示しつつ、再勾留の可否を検討させる問題である。
雑感
この刑訴は他の科目と比較すると出題の趣旨もあっさりしています。
そこで、評価のフィードバックから読み解くことにします。
まず、全体として一定以上の量が書けていてＦ評価の再現は、逮捕前置主義という刑事訴訟法の基本原則の理解。この部分が疑われるものだったと思われます。同じように定量で同部分にあまり点が入っていなくても評価が良好な方もいますが、それは、誤解無理解でなく説明の省略や不足で方向性は誤っていなかった場合だからだと思われます（答練的採点の限界でもあります）。
そして、やはり一番の勝負所になったのは、具体的事例を通じて、再逮捕との違いについての理解を示しつつ、再勾留の可否を検討。つまり、再勾留の事実と評価（あてはめ）の充実度でしょう。しかしながら、そこが秀逸に書けても、逮捕前置主義という刑事訴訟法の基本原則の理解。この部分で誤解や無理解を露呈したような再現は評価で盛り返せていません。逮捕前置主義と再勾留禁止原則は無関係ではありませんから（身柄拘束の不利益など）、再勾留禁止も本当に理解して書いているのか疑われてもやむを得ないのでしょう。しかし、そのような逮捕前置主義での誤解や無理解の露呈がなく、他は無難に処理できていれば、最後の再勾留の可否の事実評価（あてはめ）をどれだけ充実させられるかの勝負になったのでしょう。
設問１の逮捕前置主義では典型的な付加勾留で原則→例外規範→結論となりましたから、なおさら事実評価（あてはめ）といった応用力は設問２で問われていたのだと推測されます。
８ 民実
（出題の趣旨）
設問１は、保証契約に基づく保証債務履行請求権が問題となる訴訟において、原告の希望に応じた訴訟物、請求の趣旨及び請求を理由づける事実を整理するとともに、主たる債務である売買契約に基づく代金支払請求権につき分割払いの合意がある場合の期限の利益喪失事由について請求を理由づける事実として訴状に記載すべきか否かの検討を求めるものであり、前記訴訟物の法律要件及び要件事実の正確な理解が問われている。また、仮差押命令の申立てに当たり疎明すべき保全の必要性について、債務者の資産状況に即して具体的に検討することが求められている。 設問２は、設問１の請求原因に対する抗弁として機能するために必要な要件事実及びその事実が必要となる理由の説明を求めるものである。主たる債務者の錯誤に基づく取消権を理由とする保証人の履行拒絶（民法第４５７条第３項）につき、法律要件及び要件事実の理解が問われている。設問３は、設問２の抗弁に対する再抗弁として機能するために必要な要件事実及びその事実が必要となる理由の説明を求めるものである。法定追認（民法第１２５条第１号）に関する法律要件及び要件事実の理解が問われている。 設問４は、本件契約書（Ｙ作成部分）につき、Ｙの印章により顕出された印影があり、いわゆる二段の推定が働くことを前提に、被告が文書の成立を否認する理由を整理した上で、原告代理人の立場から、本件契約書（Ｙ作成部分）が要証事実である保証契約締結の事実についての直接証拠となることを踏まえつつ、要証事実の存否につき、原告に有利・不利な複数の事実を適切に分析・評価しながら、本件契約書（Ｙ作成部分）が真正に成立したものであり、要証事実が認められるという点 を、説得的に論述することが求められる。
雑感
まず、表の評価フィードバックを見る際には、実務は民実刑実総合での評価だということを忘れてはなりません。
後掲の実務総合の表もぜひ参考にして欲しいと思います。
民実では、出題の趣旨で特に感じられのは、設問４（準備書面）で、本件契約書（Ｙ作成部分）につき、Ｙの印章により顕出された印影があり、いわゆる二段の推定が働くことを前提に、被告が文書の成立を否認する理由を整理した上で、原告代理人の立場から、本件契約書（Ｙ作成部分）が要証事実である保証契約締結の事実についての直接証拠となることを踏まえつつ、要証事実の存否につき、原告に有利・不利な複数の事実を適切に分析・評価しながら、本件契約書（Ｙ作成部分）が真正に成立したものであり、要証事実が認められるという点 を、説得的に論述することが求められる。これをいかにしっかり書けたかが大きかったののでしょう。
しかし、実務は刑事と合算した定量評価がかなり的確だったことからすると、民事も設問１～３もしっかり大きな配点があったものと推測されます。
９ 刑実
（出題の趣旨）
本問は、犯人性及び実行行為性が問題となる強盗致傷事件を題材に、犯人性の認定における被害品の近接所持の推認力（設問１）、被疑者を身体拘束から解放する手段（設問２）、事後強盗罪における暴行の実行行為性の判断要素等（設問３）、検察官請求証拠に対する弁護人の意見を踏まえたその後の公判手続の進行の在り方（設問４）について、【事例】に現れた証拠や事実、手続の経過を適切に把握した上で、法曹三者それぞれの立場から、その思考過程及び採るべき具体的対応について解答することを求めており、刑事事実認定の基本構造、刑事実体法及び刑事手続法についての基本的理解並びに基礎的実務能力を確認するものである。
雑感
刑実は出題の趣旨が比較的あっさりしています。
民実と合計しての評価だという点に留意する必要があるは前述したのと同じです。
満遍ない刑事手続の理解が必要だとは感じますね。
参考
１ 実務合計
２ 合計表（偏差値換算後）
