令和5予備試験論文民法 評価E
第１ 設問１
BはAに対して、本件請負契約（民法（以下略）632条）に基づく報酬として250万円の支払いを請求する。
これに対して、Aは、甲は本件請負契約締結前の7月1日に本件損傷が生じて修復不能となっている。そこで、本件請負契約は履行が原始的不能（412条の2）であるから無効であると主張することが考えられる。
しかし、４１２条の２第2項には「債務の履行がその契約の成立の時に不能」とあり、履行が原始的不能であっても契約が有効であることを前提とする。したがって、履行が原始的不能であっても契約は有効である。
よって、Aの主張は認められず、本件請負契約は有効である。したがって、Bの請求は認められる。
第2 設問２
１小問（１）
（１）Dの請求が認められるためには、Dに乙の所有権がある必要がある。しかし、Bは契約条項（３）により乙の販売権原がないため、BD間の売買契約は他人物売買（561条）にあたる。よって、Dは乙の所有権を取得できず、請求は認められないのが原則である。
（２）もっとも、Dは乙の所有権を即時取得（192条）できないか。
アDはBと、乙について「取引行為」をしている。Dの平穏、公然、善意は186条1項により推定される。無過失も188条により推定される。
イそれではDは乙の「占有を始めた」といえるか。
BはDに対し、乙は以後DのためにBが保管すると告げ乙を梱包してB店舗のバックヤードに移動している。したがって、Dは乙の占有を占有改定（183条）により取得している。原所有者の静的安全を保護すべく、占有状態の外観に変動がない占有改定は「占有を始めた」に含まれないと解する。
よって、Dは乙の所有権を即時取得することはできない。
（３）Dの請求は認められない。 以上
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