甲の罪責は傷害罪の共同正犯!っていうのはわかりますが、
正当防衛や緊急避難という主観的違法要素の論述はまだまだ書けません。
制限従属説??
正当防衛や緊急避難という違法性阻却事由は、
犯罪行為が「急迫の危難」に行われた場合に限って、罪責を負わないとする例外的な処理だから、
「急迫の危難」に置かれた人しか違法性は阻却されず、共犯は罪責を負う?主観的違法要素を考慮する?
第1問
(出題趣旨)本問は,共犯者相互間において正当防衛の成否に関する事情が異なる点が問題となり, 事実の錯誤に関する論点をも伴う事案を題材にして,これらに関する各論点についての 理解度を問うのみならず,各論点相互の関連性を踏まえて,整合的に論述し得る論理的 思考力を問うことを意図したものである
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第1乙の罪責
1.乙のAに対する罪責
乙がコンクリート片を投げた行為(以下、本件行為。)についてAに対する行為は傷害罪の構成要件にあたる。
しかし、本件行為は、Aがこん棒で殴り掛かってきたのに対して行われたものであり、正当防衛として違法性が阻却される。
よって、傷害罪は成立しない。
2. 乙のBに対する罪責
(1)Bに対する行為も傷害罪の構成要件にあたる。
(2)乙はBを認識していなかった為、Bに対する傷害罪の故意が認められないのではないか。
この点、故意が構成要件とされているのは、故意の存在が認められれば、道徳的規範に直面したといえるからである。そうだとすると、本件行為を行う時点で傷害罪という同一構成要件内で規範に直面したといえ、Bを認識していなかったとしても、故意を阻却しないといえる。
(3)そうだとしても、乙の行為は緊急避難として違法性が阻却されないか。
本件行為は、Aからの不正な侵害を避けるために、やむを得ずした行為である。また、本件行為によって、危難を逃れることができている。そして、避けようとした害の程度は傷害罪と同程度のものであって法益の均衡もとれており、緊急避難の要件をみたす。
3.乙の罪責
乙は何ら罪を負わない。
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