考察 「平成２５年（ワ）第１１１２号損害賠償請求事件」（誠実義務違反は不法行為！）。
さて、前回テキスト化した
「平成２５年（ワ）第１１１２号損害賠償請求事件」（誠実義務違反は不法行為！）
についての考察をしていこう。
ところで、他の方の考察を見ると、非常に控えめな印象を受けた。
私は当事者であるため、感情移入しすぎているのかもしれない。
まあ、そういうわけなので、
決して多数意見ではないということは
ご理解いただいたうえでお付き合いいただきたい。
原文は18ページ。
上から順に読んでいくと、
原告の言い分、
被告の言い分
裁判所の判断
というながれになる。
しかし、
考察は、「第３ 当裁判所の判断」の「２ 不法行為の成否」についてのみ行う。
重要なのは、裁判所の判断だからだ。
当事者の言い分については、
裁判所の判断対象となっていないところは、
「縷々主張するが，各証拠に照らしていずれも採用することができ」
ないとのこと。
しかし、証拠があれば採用できるということであるから、
今回は残念ながら、証拠がありませんでしたねということ。
主張そのものが無意味と勘違いしてはならない。
ちなみに私のケースでは、
「その他，申立人は親権を停止すべき理由をるる主張するが，
いずれも独自の見解に基づいて親権の停止を求めているにすぎないといわざるを得ず，」
と証拠のあるなしの前に、話にならないと言われました(笑)。
比較するとわかりやすいでしょ(笑)。
では、検討していく。
なお、私のコメントには【 】をつけていく。
第３ 当裁判所の判断
２ 不法行為の成否
上記１認定事実に基づき，不法行為の成否について検討する。
（１）本件調停成立以前の不法行為について
一般に，監護親は，
子の福祉のため，
非監護親と子が適切な方法による面会交流をすることができるように努力する義務があり，
【努力義務ですか・・・しなくていいってことですよね】
また，
非監護親は子と面会交流をする権利がある
【権利はあるけど、その権利は努力義務を負わせるだけ・・・切ない権利です。】
ということは明らかである。
もっとも，本件調停成立以前においては，
面会交流の具体的日時，場所，方法等が決定されていないことを考慮すれば，
上記の権利及び義務は，いまだ抽象的なものにとどまり，
原告が二男と面会交流をすることができなかったからといって
直ちに原告の法的保護に値する利益が侵害されたとまではいえない。
【法的保護に値しないってひどくないか。】
また，同様に，被告○○が面会交流をできるように努力する義務を負っているとしても，
結果的に面会交流ができなかったからといって
直ちに原告に対する不法行為を構成するということはできない。
【努力義務ならそりゃ不法行為にならないだろ】
したがって，本件調停成立以前の不法行為に基づく損害賠償請求は理由がない。
【あっそ。まあ、教訓としては、少々条件が悪くても、
まず、調停で合意しろってことだな】
（２）本件調停成立以降の不法行為について
ア 本件調停に基づき発生する注意義務
（ア）本件調停においては，
面会交流の具体的日時，場所，方法等の詳細については
当事者間の協議によるものとされており，また，
上記協議の方法や内容についても当事者に委ねられている。
したがって，
本件調停の不履行を理由として間接強制をすることはできないと解されるし，
当事者の行うべき協議の内容の特定を欠くことから，
本件調停に定められた協議を実施しないことを理由として
直ちに本件調停の債務不履行に基づく損害賠償請求をすることもできないと解される。
【債務の特定がないから、債務不履行責任が生じないと。まあ、わからんこともない】
しかしながら，本件調停においては，
面会交流の実施回数と実施日につき月２回（原則として第２，第４土曜日）と具体的に定めた上で，
その詳細については当事者間の協議に委ねていること及び
非監護親との面会交流が子の福祉のため重要な役割を果たすことに鑑みれば，
当事者は，本件調停に従って面会交流を実施するため
日時等の詳細について
誠実に協議すべき条理上の注意義務
（以下「誠実協議義務」という｡）
を負担していると解するのが相当である。
【！！。よくぞ言った！！。久しく日本の司法界で失われていた誠実がここに復活した！！】
そして，一方当事者が，
正当な理由なく一切の協議を拒否した場合や，
相手方当事者が到底履行できないような条件を提示したり，
協議の申入れに対する回答を著しく遅滞するなどして
【上記は事例である。】
社会通念に照らし事実上協議を拒否したと評価される行為
【▼超重要▼。
デリケートな判断が必要なために上記の事例に明記されなかったが、
正当な理由なく面会交流を拒絶する回答を行う場合も、
「社会通念に照らし事実上協議を拒否したと評価される行為」に含まれる。
実際のところ聞く耳を持っていないのであり、
そのような回答は協議とは言えないからである。
私にとっては普通の感覚なのだが、専門家にはなじまない考え方らしい】
をした場合には，
誠実協議義務に違反し
相手方当事者のいわゆる面会交流権を侵害するものとして，
相手方当事者に対する不法行為を構成するというべきである。
【そうこなくっちゃ。イメージとしては
債務が特定されてないので、債務不履行責任は生じないが、
債務を特定させる義務（債務ではない）を負っているにもかかわらず、
義務違反を行ったので、不法行為責任を負う！ってこと。
結果は同じ損害賠償だけど、法律上は、
債務不履行が原因の場合と
不法行為が原因の場合とで区別される。
「条理上の注意義務」っていうのは信義則みたいなものだから、
はっきりいうと具体的な法律根拠はないってこと。
そんなこと法律でわざわざ決めなくても常識でしょってこと。
引き離しを行う者がいかに異常かってことだね】
（イ）被告○○は，
本件調停後,離婚訴訟を提起すれば早期に子らの親権者を
被告○○と指定して離婚する旨の判決
を得られると思っていた旨の供述をするが，
本件調停は第１項に
「当事者双方は，当分の間，別居を継続する｡」
と定められていることに照らすと，
第１調停事件において被告○○は弁護士に委任していなかったことを考慮しても，
上記供述はにわかに信用することができない。
また，仮に被告○○がそのように誤解していたとしても，
その根拠は不明であって被告○○の一方的な思い込みであるといわざるを得ない。
したがって，上記の事情は，誠実協議義務を阻却する事由には当たらない。
【？。被告を親権者として離婚しても、
面会交流の合意は無くならないと思うんだけど？。】
（ウ）また，被告らは，被告○○が二男を連れて○○に通うことか困難である旨の主張をする。
しかしながら,被告○○は交通事情につき本件調停成立時に認識していたことが明らかであり，
実際に，第１調停事件係属中にも○○市内で面会交流をしている｡
また,面会交流の際には被告○○の父ないし母が移動に付き添い，
自動車の運転や二男の世話を手伝っていること，
原告も，長男を連れて○○に行き面会交流をしているが，
その際には，○○付近で一泊するなど負担軽減のための工夫をしていることも認められる
（原告本人，被告○○本人）。
もちろん，○○・○○間の往復が幼児である二男にとって一定程度の負担になることは否定できないものであるが，
本件調停に定められた面会交流の頻度は月２回程度にすぎないことからすれば，
面会交流を行うことにより子の福祉が増進する利益に比較して
上記負担は軽微なものであるというべきである。
【一刀両断！お見事。面会交流は非常に大事なんだよ。わかってるね】
本件調停において面会交流場所は特定されていないことからすれば，
被告○○において面会交流場所につき要望を述べることは許容されているが，
上記の事情を考慮すれば，
移動の負担は事情変更とはいえず，
これを理由に誠実協議義務が阻却されることはないというべきである。
【その通り！】
（エ）以上の観点に基づき，各時期について，被告らに誠実協議義務違反があったといえるかについて検討する。
イ ７月６日から８月上旬までの期間
（ア）上記１（９）認定によれば，
７月６日の面会交流につき原告と被告○○の協議が決裂し，
被告○○は同日の面会交流を拒否したことが認められるので，
これが誠実協議義務違反というべきか否かについて検討する。
（イ）被告らは，
被告○○が原告に対して恐怖感を抱いていたこと，
本件調停後葛藤状態が増したことなどを主張する。
確かに，上記認定のとおり，同居期間中に原告が被告○○に対し暴力を振るったことがあることは認められる
（ただし，その詳細については客観的証拠がなく認定することができない｡）。
しかしながら，
上記１（１）認定のとおり，被告○○においても別居後のメールのやり取り等で
原告に対して感情的な暴言を浴びせていた
【でた～。全然怖くないけど、とりあえず怖いって言わせる弁護士アドバイス。
俺も連れ去り妻に言われたよ～。正直、俺が相手に対して恐怖感を抱いている。DVも受けてる】
ことがあるなどの事情も認められ
（甲４０，４２，１０３，１０４），
これによると，
被告○○が原告に対して恐怖感を抱いていたということには疑問を挟む余地がある。
【そりゃそうだ。ぷぷっ(笑)。】
また，別居後当事者間の葛藤状態が増したというべき事情も見当たらない。
したがって,上記事情をもって誠実協議義務が阻却されるということは相当ではない。
【その通り】
（ウ）また，被告らは，
６月１５日の面会交流の際に原告が被告○○を付け回したなどと主張するが,
これを裏付けるに足りる客観的な証拠はない｡
【証拠があればどうにかなったのか？なぞ？】
被告○○は，
原告と感情的に対立しているため付け回されたと感じたとしても，
面会交流において親子４人で行動したことをもって
直ちに付け回したと評価することはできないものであって，
被告らの上記主張は採用することができない。
【そりゃそうだ】
（エ）もっとも，被告○○は，原告との面会交流に関する協議自体は行っているものであり，
それが決裂に至ったのは，被告○○の父を同行するか否かの点で意見の一致をみなかったためである。
【▼重要▼。「協議自体は行っている」】
【う～ん。ここはもったいなかったな。俺なら、子供に会うことが最優先だよ。
被告お父さん来てもいいよ。】
確かに，被告○○の父による４月２０日の発言は長男に忠誠葛藤を生じさせるおそれのあるものであり，
また，証拠（甲６０）によれば被告○○の父は激しい言動をする人物であることがうかがわれるので，
原告が被告○○の父に謝罪を求めたり，
謝罪がない限り同行を認めないと主張したことは合理性がある。
しかしながら，
本件において同居中に暴力があったことを考慮すると，
父の立ち合いがなければ面会交流を実施できないとした被告○○の態度が必ずしも不当であるとまではいえないし，
原告が動画を送付するという方法での謝罪を要求したことも協議がまとまらなかったことの要因であるといわざるを得ない。
【そりゃ、まとまらないわ・・・ここは引いとこうよ】
そうすると，
７月６日の面会交流に際し被告○○において事実上の協議拒否があったとまではいえず，
不法行為を構成するものではない。
【▼超重要▼。「協議自体は行っている」。
そして、協議がまとまらなかったのは、双方の合理的な事情に基づくものである。
つまり、協議という行為を行っているし、また、
その内容においても、双方の言い分に合理性があり、協議と言うに値するものであった。
つまり、「事実上の協議拒否」はなかった。
だから「不法行為を構成するものではない。」
ここで、双方の合理性に言及していることに注目。
つまり、協議という行為をしないことは、もちろん誠実協議義務違反であるが、
「正当な理由なく面会交流を拒絶する」という回答を行うことも、誠実協議義務違反に該当する！！
ということである。
そう解釈するのでなければ、双方の合理性に言及する必要はないからである。また、
もしそう解釈しないのであれば、「協議は行っているから不法行為じゃない」の1行で終わるはずでる。
ここは、非常に重要なところである。
この判例が定着すれば、現状においては認められている、
連れ去り妻が言う「嫌だから嫌」とか「離婚したら、子供に会わせてあげる」とかは言えなくなるのだ】
（オ）その後，
８月上旬まで面会交流は実施されていないが，被告○○は自分自身及び二男の体調不良をその理由としており，
これが虚偽であることを認めるに足りる客観的証拠は提出されていないので，
このことをもって被告○○に誠実協議義務違反があったということもできない。
【証拠の問題。しかし、せっかく、直前で、「正当な理由なく面会交流を拒絶する」行為を不法行為としたのに、
体調不良という逃げ道を与えるのはいかがなものか。
「上記事情をもって誠実協議義務が阻却されるということは相当ではない。」
という前出の言い回しからすれば、
体調不良により誠実協議義務が阻却されるのは、被告であるから、
証拠として被告が診断書等を提出するのが筋であろう。ここは論理的に誤りである。】
（カ）他に，
７月６日から８月上旬までの期間について被告○○に不法行為が成立するというべき的確な証拠はない。
ウ ８月上旬から９月末までの期間
（ア）被告被告○○が被告○○に委任し，
被告○○において被告○○の代理人として第２調停事件の申立てをした後は，
原告と被告○○の間で面会交流に関する協議がされた。
上記１（１１）認定のとおり，
被告○○は，当初は第２調停事件の期日における協議を求めたが，
移送の審判に時間を要したため，
９月２４日から原告と被告○○の間で直接協議がされた。
（イ）第２調停事件の申立てにより本件調停が当然に失効するわけではない以上，
第２調停事件において本件調停を変更する内容の調停や，
当面の間本件調停と異なる方法で面会交流を行う旨の中間的合意
が成立するまでの間は，
本件調停に基づく誠実協議義務が残存していることは明らかである。
【その通り！】
もっとも，通常であれば
申立て後速やかに第１回調停期日が指定されると考えられること，
被告○○は第１回調停期日の指定が遅れている状況に鑑み
９月３０日には第２調停事件の期日以外において面会交流協議をすることを了承したこと（甲１４）
に照らせば，
被告○○において
第２調停事件の期日における協議を求めたことが
事実上の協議拒否や不当な遅延行為に当たると評価することは困難である。
【？？？。さっきは、協議の中身に踏み込んで双方の合理性を確認したのに、
こんどは、協議がまとまらなかったことについて、
双方の主張の合理性の確認がなされていない！！。
「嫌だから嫌」でもOKってことか？
「第２調停事件の期日における協議を求めたことが
事実上の協議拒否や不当な遅延行為に当たると評価することは困難である。」
ことは、わかるが、
その協議がまとまらなかった理由について、
「事実上の協議拒否」や
「不当な遅延行為」に該当するか判断する必要があるであろう】
（ウ）以上の事情を考慮すると，８月上旬から９月末までの期間，
被告らに誠実協議義務の違反があったということはできず，
不法行為は成立しない。
そして，他に上記期間に被告らに不法行為が成立するというべき的確な証拠はない。
【あ～。なるほど。（イ）において、双方の合理性の確認がなかったのは、証拠がなかったってことか？。
つまり、本来であれば、誠実協議義務違反を確認する場面だが、
証拠がないために確認のしようがなかったわけだ。
う～ん。誠実協議義務を負っているけど、義務を阻却する言い訳に証拠がいらないというのでは、
ちょっと抜け道が多すぎるぞ！】
エ １０月以降
（ア）１０月以降も，原告と被告○○の間で面会交流に関する協議が行われたが，
この間，被告○○はメールではなく専ら書面郵送の方法により原告に連絡をしている。
被告○○から原告に送付された書面には，
メールを使用しない理由として，
「意見の対立がみられるため,争点を明確化し,適格に解決すべく」
との記載があるが，
本件は時効中断や形成権の行使等の書面による証拠化が必要な事案ではないし，
感情的対立を防ぐため
電話よりも書面郵送の方が優れている部分もあるにせよ，
メールによる連絡が可能であり
【書面とメールでは同じ文字だし役割は変わんないもんね】
実際に９月まではそのようにされていた本件において，
あえて時間のかかる書面郵送を用いることにつき，
合理的な理由は見当たらない。
【もちろん見当たらないだろう。「事実上の協議拒否」をしてるだけなんだから。
そして、合理的な理由があれば、書面郵送でもよかったわけだ。
つまり、ただ外形的に協議として書面郵送をしていても、
それは、「事実上の協議拒否」ですよってこと】
これに,被告らは第２調停事件において改めて面会交流のルールを作成すること
（すなわち，本件調停の効力を失わせること）
を求めていたこと及び
１０月２１日以降は書面郵送による協議すら行った形跡がないこと
（被告らは○○家庭裁判所からの履行勧告に対しても応対していない｡）
を併せ考慮すると，
原告が被告○○に対して面会交流の方法等について
必要以上とも思える説明を求めていたことや
法律専門家である弁護士は交渉手段の選択について裁量の幅を有していることを考慮しても，
被告○○の上記行為は
第２調停事件において調停期日が指定されるまで面会交流を行わない目的
をもってする意図的な遅延行為
であることが推認され，
これを覆すに足りる客観的証拠はない。
【その通り！】
（イ）第２調停事件が係属した後であっても
本件調停に基づく誠実協議義務が否定されるものではないことは
上記ウ（イ）説示のとおりであって，
特に６月以降は面会交流が途絶えており
子の福祉の観点から早急な面会交流の再開が求められている状況に照らし，
被告○○は，
速やかに面会交流が実施できるようにするための誠実協議義務
を負っていたことが明らかである。
【誠実協議義務は、調停で合意した以後は常に負ってるんだけどね。】
そして，原告に受任通知を送付し被告○○の代理人として
原告との交渉窓ロとなっていた弁護士である被告○○は，
このことを認識していたか，
【？このことって何のこと？誠実協議義務のこと？】
そうでないとしてもその法律知識，能力をもってすれば極めて容易にこれを認識し得たというべきである。
【？誠実協議義務の事？。いやいや、弁護士は初耳みたいだよ。無茶言うね。
逆に弁護士としては面会交流させないことがセオリーになってるんですが・・・。
ところで、裁判官には、是非、連れ去り、引き離し問題について、
「その法律知識，能力をもって」、「極めて容易にこれを認識し」てほしいものです。】
そうすると，被告○○が
１０月上旬以降第２調停事件において面会交流に関する協議を行うまでの間
原告からの協議の申入れに対して速やかに回答せず，
殊更に協議を遅延させ面会交流を妨げた行為につき，
弁護士の専門家としての裁量の範囲を考慮しても,
なお社会通念上の相当性を欠くものとして誠実協議義務の違反があり，
不法行為を構成するというべきである。
【やはり、協議中の外形を為しているだけではダメってこと。
しかし、「社会通念上の相当性」って曖昧すぎる。
裁判官の気分次第って言ってるようなものだよ。恣意的過ぎ】
また，証拠（被告○○本人）及び弁論の全趣旨によれば，
被告○○は被告○○から原告との協議の状況について随時報告を受け相談していたことが認められるので，
被告○○についても，被告○○の上記行為につき主観的関連共同性があり
共同不法行為責任を負うものというのが相当である。
【う～ん。弁護士の方が立場が上だろうから、指揮監督関係があるとか言って、
弁護士だけの責任にした方が、弁護士の態度が変わるだろうからありがたい】
（３）慰謝料額
上記認定の事実経過等本件にあらわれた諸般の事情を総合考慮すると，
本件の慰謝料は２０万円が相当である。
【安いのか高いのかよく分かんない。】
第４ 結論
その他原告及び被告らは縷々主張するが，
各証拠に照らしていずれも採用することができず結論を左右するに至らない。
【証拠があればまた違うってことね。しかし、やはり誠実協議義務違反を阻却できるという論理構成であれば、
被告が証拠を提出して、阻却されない以上は、誠実協議義務違反を負うというのが普通だと思うのだが】
以上によれば，原告の請求は，２０万円及びこれに対する各訴状送達の日の翌日から支払済みまで
民法所定年５％の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，
その余は理由がないので，よって主文のとおり判決する。
熊本地方裁判所民事第２部
裁判官 中村 心
＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊
いや～。心ちゃん良かったよ。
論理構成に少々問題があるが、まあ、
独自の判断だからしょうがない。
論理よりも、面会交流を行わせることの方が大事だしね。
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さて、前回テキスト化した
「平成２５年（ワ）第１１１２号損害賠償請求事件」（誠実義務違反は不法行為！）
についての考察をしていこう。
ところで、他の方の考察を見ると、非常に控えめな印象を受けた。
私は当事者であるため、感情移入しすぎているのかもしれない。
まあ、そういうわけなので、
決して多数意見ではないということは
ご理解いただいたうえでお付き合いいただきたい。
原文は18ページ。
上から順に読んでいくと、
原告の言い分、
被告の言い分
裁判所の判断
というながれになる。
しかし、
考察は、「第３ 当裁判所の判断」の「２ 不法行為の成否」についてのみ行う。
重要なのは、裁判所の判断だからだ。
当事者の言い分については、
裁判所の判断対象となっていないところは、
「縷々主張するが，各証拠に照らしていずれも採用することができ」
ないとのこと。
しかし、証拠があれば採用できるということであるから、
今回は残念ながら、証拠がありませんでしたねということ。
主張そのものが無意味と勘違いしてはならない。
ちなみに私のケースでは、
「その他，申立人は親権を停止すべき理由をるる主張するが，
いずれも独自の見解に基づいて親権の停止を求めているにすぎないといわざるを得ず，」
と証拠のあるなしの前に、話にならないと言われました(笑)。
比較するとわかりやすいでしょ(笑)。
では、検討していく。
なお、私のコメントには【 】をつけていく。
第３ 当裁判所の判断
２ 不法行為の成否
上記１認定事実に基づき，不法行為の成否について検討する。
（１）本件調停成立以前の不法行為について
一般に，監護親は，
子の福祉のため，
非監護親と子が適切な方法による面会交流をすることができるように努力する義務があり，
【努力義務ですか・・・しなくていいってことですよね】
また，
非監護親は子と面会交流をする権利がある
【権利はあるけど、その権利は努力義務を負わせるだけ・・・切ない権利です。】
ということは明らかである。
もっとも，本件調停成立以前においては，
面会交流の具体的日時，場所，方法等が決定されていないことを考慮すれば，
上記の権利及び義務は，いまだ抽象的なものにとどまり，
原告が二男と面会交流をすることができなかったからといって
直ちに原告の法的保護に値する利益が侵害されたとまではいえない。
【法的保護に値しないってひどくないか。】
また，同様に，被告○○が面会交流をできるように努力する義務を負っているとしても，
結果的に面会交流ができなかったからといって
直ちに原告に対する不法行為を構成するということはできない。
【努力義務ならそりゃ不法行為にならないだろ】
したがって，本件調停成立以前の不法行為に基づく損害賠償請求は理由がない。
【あっそ。まあ、教訓としては、少々条件が悪くても、
まず、調停で合意しろってことだな】
（２）本件調停成立以降の不法行為について
ア 本件調停に基づき発生する注意義務
（ア）本件調停においては，
面会交流の具体的日時，場所，方法等の詳細については
当事者間の協議によるものとされており，また，
上記協議の方法や内容についても当事者に委ねられている。
したがって，
本件調停の不履行を理由として間接強制をすることはできないと解されるし，
当事者の行うべき協議の内容の特定を欠くことから，
本件調停に定められた協議を実施しないことを理由として
直ちに本件調停の債務不履行に基づく損害賠償請求をすることもできないと解される。
【債務の特定がないから、債務不履行責任が生じないと。まあ、わからんこともない】
しかしながら，本件調停においては，
面会交流の実施回数と実施日につき月２回（原則として第２，第４土曜日）と具体的に定めた上で，
その詳細については当事者間の協議に委ねていること及び
非監護親との面会交流が子の福祉のため重要な役割を果たすことに鑑みれば，
当事者は，本件調停に従って面会交流を実施するため
日時等の詳細について
誠実に協議すべき条理上の注意義務
（以下「誠実協議義務」という｡）
を負担していると解するのが相当である。
【！！。よくぞ言った！！。久しく日本の司法界で失われていた誠実がここに復活した！！】
そして，一方当事者が，
正当な理由なく一切の協議を拒否した場合や，
相手方当事者が到底履行できないような条件を提示したり，
協議の申入れに対する回答を著しく遅滞するなどして
【上記は事例である。】
社会通念に照らし事実上協議を拒否したと評価される行為
【▼超重要▼。
デリケートな判断が必要なために上記の事例に明記されなかったが、
正当な理由なく面会交流を拒絶する回答を行う場合も、
「社会通念に照らし事実上協議を拒否したと評価される行為」に含まれる。
実際のところ聞く耳を持っていないのであり、
そのような回答は協議とは言えないからである。
私にとっては普通の感覚なのだが、専門家にはなじまない考え方らしい】
をした場合には，
誠実協議義務に違反し
相手方当事者のいわゆる面会交流権を侵害するものとして，
相手方当事者に対する不法行為を構成するというべきである。
【そうこなくっちゃ。イメージとしては
債務が特定されてないので、債務不履行責任は生じないが、
債務を特定させる義務（債務ではない）を負っているにもかかわらず、
義務違反を行ったので、不法行為責任を負う！ってこと。
結果は同じ損害賠償だけど、法律上は、
債務不履行が原因の場合と
不法行為が原因の場合とで区別される。
「条理上の注意義務」っていうのは信義則みたいなものだから、
はっきりいうと具体的な法律根拠はないってこと。
そんなこと法律でわざわざ決めなくても常識でしょってこと。
引き離しを行う者がいかに異常かってことだね】
（イ）被告○○は，
本件調停後,離婚訴訟を提起すれば早期に子らの親権者を
被告○○と指定して離婚する旨の判決
を得られると思っていた旨の供述をするが，
本件調停は第１項に
「当事者双方は，当分の間，別居を継続する｡」
と定められていることに照らすと，
第１調停事件において被告○○は弁護士に委任していなかったことを考慮しても，
上記供述はにわかに信用することができない。
また，仮に被告○○がそのように誤解していたとしても，
その根拠は不明であって被告○○の一方的な思い込みであるといわざるを得ない。
したがって，上記の事情は，誠実協議義務を阻却する事由には当たらない。
【？。被告を親権者として離婚しても、
面会交流の合意は無くならないと思うんだけど？。】
（ウ）また，被告らは，被告○○が二男を連れて○○に通うことか困難である旨の主張をする。
しかしながら,被告○○は交通事情につき本件調停成立時に認識していたことが明らかであり，
実際に，第１調停事件係属中にも○○市内で面会交流をしている｡
また,面会交流の際には被告○○の父ないし母が移動に付き添い，
自動車の運転や二男の世話を手伝っていること，
原告も，長男を連れて○○に行き面会交流をしているが，
その際には，○○付近で一泊するなど負担軽減のための工夫をしていることも認められる
（原告本人，被告○○本人）。
もちろん，○○・○○間の往復が幼児である二男にとって一定程度の負担になることは否定できないものであるが，
本件調停に定められた面会交流の頻度は月２回程度にすぎないことからすれば，
面会交流を行うことにより子の福祉が増進する利益に比較して
上記負担は軽微なものであるというべきである。
【一刀両断！お見事。面会交流は非常に大事なんだよ。わかってるね】
本件調停において面会交流場所は特定されていないことからすれば，
被告○○において面会交流場所につき要望を述べることは許容されているが，
上記の事情を考慮すれば，
移動の負担は事情変更とはいえず，
これを理由に誠実協議義務が阻却されることはないというべきである。
【その通り！】
（エ）以上の観点に基づき，各時期について，被告らに誠実協議義務違反があったといえるかについて検討する。
イ ７月６日から８月上旬までの期間
（ア）上記１（９）認定によれば，
７月６日の面会交流につき原告と被告○○の協議が決裂し，
被告○○は同日の面会交流を拒否したことが認められるので，
これが誠実協議義務違反というべきか否かについて検討する。
（イ）被告らは，
被告○○が原告に対して恐怖感を抱いていたこと，
本件調停後葛藤状態が増したことなどを主張する。
確かに，上記認定のとおり，同居期間中に原告が被告○○に対し暴力を振るったことがあることは認められる
（ただし，その詳細については客観的証拠がなく認定することができない｡）。
しかしながら，
上記１（１）認定のとおり，被告○○においても別居後のメールのやり取り等で
原告に対して感情的な暴言を浴びせていた
【でた～。全然怖くないけど、とりあえず怖いって言わせる弁護士アドバイス。
俺も連れ去り妻に言われたよ～。正直、俺が相手に対して恐怖感を抱いている。DVも受けてる】
ことがあるなどの事情も認められ
（甲４０，４２，１０３，１０４），
これによると，
被告○○が原告に対して恐怖感を抱いていたということには疑問を挟む余地がある。
【そりゃそうだ。ぷぷっ(笑)。】
また，別居後当事者間の葛藤状態が増したというべき事情も見当たらない。
したがって,上記事情をもって誠実協議義務が阻却されるということは相当ではない。
【その通り】
（ウ）また，被告らは，
６月１５日の面会交流の際に原告が被告○○を付け回したなどと主張するが,
これを裏付けるに足りる客観的な証拠はない｡
【証拠があればどうにかなったのか？なぞ？】
被告○○は，
原告と感情的に対立しているため付け回されたと感じたとしても，
面会交流において親子４人で行動したことをもって
直ちに付け回したと評価することはできないものであって，
被告らの上記主張は採用することができない。
【そりゃそうだ】
（エ）もっとも，被告○○は，原告との面会交流に関する協議自体は行っているものであり，
それが決裂に至ったのは，被告○○の父を同行するか否かの点で意見の一致をみなかったためである。
【▼重要▼。「協議自体は行っている」】
【う～ん。ここはもったいなかったな。俺なら、子供に会うことが最優先だよ。
被告お父さん来てもいいよ。】
確かに，被告○○の父による４月２０日の発言は長男に忠誠葛藤を生じさせるおそれのあるものであり，
また，証拠（甲６０）によれば被告○○の父は激しい言動をする人物であることがうかがわれるので，
原告が被告○○の父に謝罪を求めたり，
謝罪がない限り同行を認めないと主張したことは合理性がある。
しかしながら，
本件において同居中に暴力があったことを考慮すると，
父の立ち合いがなければ面会交流を実施できないとした被告○○の態度が必ずしも不当であるとまではいえないし，
原告が動画を送付するという方法での謝罪を要求したことも協議がまとまらなかったことの要因であるといわざるを得ない。
【そりゃ、まとまらないわ・・・ここは引いとこうよ】
そうすると，
７月６日の面会交流に際し被告○○において事実上の協議拒否があったとまではいえず，
不法行為を構成するものではない。
【▼超重要▼。「協議自体は行っている」。
そして、協議がまとまらなかったのは、双方の合理的な事情に基づくものである。
つまり、協議という行為を行っているし、また、
その内容においても、双方の言い分に合理性があり、協議と言うに値するものであった。
つまり、「事実上の協議拒否」はなかった。
だから「不法行為を構成するものではない。」
ここで、双方の合理性に言及していることに注目。
つまり、協議という行為をしないことは、もちろん誠実協議義務違反であるが、
「正当な理由なく面会交流を拒絶する」という回答を行うことも、誠実協議義務違反に該当する！！
ということである。
そう解釈するのでなければ、双方の合理性に言及する必要はないからである。また、
もしそう解釈しないのであれば、「協議は行っているから不法行為じゃない」の1行で終わるはずでる。
ここは、非常に重要なところである。
この判例が定着すれば、現状においては認められている、
連れ去り妻が言う「嫌だから嫌」とか「離婚したら、子供に会わせてあげる」とかは言えなくなるのだ】
（オ）その後，
８月上旬まで面会交流は実施されていないが，被告○○は自分自身及び二男の体調不良をその理由としており，
これが虚偽であることを認めるに足りる客観的証拠は提出されていないので，
このことをもって被告○○に誠実協議義務違反があったということもできない。
【証拠の問題。しかし、せっかく、直前で、「正当な理由なく面会交流を拒絶する」行為を不法行為としたのに、
体調不良という逃げ道を与えるのはいかがなものか。
「上記事情をもって誠実協議義務が阻却されるということは相当ではない。」
という前出の言い回しからすれば、
体調不良により誠実協議義務が阻却されるのは、被告であるから、
証拠として被告が診断書等を提出するのが筋であろう。ここは論理的に誤りである。】
（カ）他に，
７月６日から８月上旬までの期間について被告○○に不法行為が成立するというべき的確な証拠はない。
ウ ８月上旬から９月末までの期間
（ア）被告被告○○が被告○○に委任し，
被告○○において被告○○の代理人として第２調停事件の申立てをした後は，
原告と被告○○の間で面会交流に関する協議がされた。
上記１（１１）認定のとおり，
被告○○は，当初は第２調停事件の期日における協議を求めたが，
移送の審判に時間を要したため，
９月２４日から原告と被告○○の間で直接協議がされた。
（イ）第２調停事件の申立てにより本件調停が当然に失効するわけではない以上，
第２調停事件において本件調停を変更する内容の調停や，
当面の間本件調停と異なる方法で面会交流を行う旨の中間的合意
が成立するまでの間は，
本件調停に基づく誠実協議義務が残存していることは明らかである。
【その通り！】
もっとも，通常であれば
申立て後速やかに第１回調停期日が指定されると考えられること，
被告○○は第１回調停期日の指定が遅れている状況に鑑み
９月３０日には第２調停事件の期日以外において面会交流協議をすることを了承したこと（甲１４）
に照らせば，
被告○○において
第２調停事件の期日における協議を求めたことが
事実上の協議拒否や不当な遅延行為に当たると評価することは困難である。
【？？？。さっきは、協議の中身に踏み込んで双方の合理性を確認したのに、
こんどは、協議がまとまらなかったことについて、
双方の主張の合理性の確認がなされていない！！。
「嫌だから嫌」でもOKってことか？
「第２調停事件の期日における協議を求めたことが
事実上の協議拒否や不当な遅延行為に当たると評価することは困難である。」
ことは、わかるが、
その協議がまとまらなかった理由について、
「事実上の協議拒否」や
「不当な遅延行為」に該当するか判断する必要があるであろう】
（ウ）以上の事情を考慮すると，８月上旬から９月末までの期間，
被告らに誠実協議義務の違反があったということはできず，
不法行為は成立しない。
そして，他に上記期間に被告らに不法行為が成立するというべき的確な証拠はない。
【あ～。なるほど。（イ）において、双方の合理性の確認がなかったのは、証拠がなかったってことか？。
つまり、本来であれば、誠実協議義務違反を確認する場面だが、
証拠がないために確認のしようがなかったわけだ。
う～ん。誠実協議義務を負っているけど、義務を阻却する言い訳に証拠がいらないというのでは、
ちょっと抜け道が多すぎるぞ！】
エ １０月以降
（ア）１０月以降も，原告と被告○○の間で面会交流に関する協議が行われたが，
この間，被告○○はメールではなく専ら書面郵送の方法により原告に連絡をしている。
被告○○から原告に送付された書面には，
メールを使用しない理由として，
「意見の対立がみられるため,争点を明確化し,適格に解決すべく」
との記載があるが，
本件は時効中断や形成権の行使等の書面による証拠化が必要な事案ではないし，
感情的対立を防ぐため
電話よりも書面郵送の方が優れている部分もあるにせよ，
メールによる連絡が可能であり
【書面とメールでは同じ文字だし役割は変わんないもんね】
実際に９月まではそのようにされていた本件において，
あえて時間のかかる書面郵送を用いることにつき，
合理的な理由は見当たらない。
【もちろん見当たらないだろう。「事実上の協議拒否」をしてるだけなんだから。
そして、合理的な理由があれば、書面郵送でもよかったわけだ。
つまり、ただ外形的に協議として書面郵送をしていても、
それは、「事実上の協議拒否」ですよってこと】
これに,被告らは第２調停事件において改めて面会交流のルールを作成すること
（すなわち，本件調停の効力を失わせること）
を求めていたこと及び
１０月２１日以降は書面郵送による協議すら行った形跡がないこと
（被告らは○○家庭裁判所からの履行勧告に対しても応対していない｡）
を併せ考慮すると，
原告が被告○○に対して面会交流の方法等について
必要以上とも思える説明を求めていたことや
法律専門家である弁護士は交渉手段の選択について裁量の幅を有していることを考慮しても，
被告○○の上記行為は
第２調停事件において調停期日が指定されるまで面会交流を行わない目的
をもってする意図的な遅延行為
であることが推認され，
これを覆すに足りる客観的証拠はない。
【その通り！】
（イ）第２調停事件が係属した後であっても
本件調停に基づく誠実協議義務が否定されるものではないことは
上記ウ（イ）説示のとおりであって，
特に６月以降は面会交流が途絶えており
子の福祉の観点から早急な面会交流の再開が求められている状況に照らし，
被告○○は，
速やかに面会交流が実施できるようにするための誠実協議義務
を負っていたことが明らかである。
【誠実協議義務は、調停で合意した以後は常に負ってるんだけどね。】
そして，原告に受任通知を送付し被告○○の代理人として
原告との交渉窓ロとなっていた弁護士である被告○○は，
このことを認識していたか，
【？このことって何のこと？誠実協議義務のこと？】
そうでないとしてもその法律知識，能力をもってすれば極めて容易にこれを認識し得たというべきである。
【？誠実協議義務の事？。いやいや、弁護士は初耳みたいだよ。無茶言うね。
逆に弁護士としては面会交流させないことがセオリーになってるんですが・・・。
ところで、裁判官には、是非、連れ去り、引き離し問題について、
「その法律知識，能力をもって」、「極めて容易にこれを認識し」てほしいものです。】
そうすると，被告○○が
１０月上旬以降第２調停事件において面会交流に関する協議を行うまでの間
原告からの協議の申入れに対して速やかに回答せず，
殊更に協議を遅延させ面会交流を妨げた行為につき，
弁護士の専門家としての裁量の範囲を考慮しても,
なお社会通念上の相当性を欠くものとして誠実協議義務の違反があり，
不法行為を構成するというべきである。
【やはり、協議中の外形を為しているだけではダメってこと。
しかし、「社会通念上の相当性」って曖昧すぎる。
裁判官の気分次第って言ってるようなものだよ。恣意的過ぎ】
また，証拠（被告○○本人）及び弁論の全趣旨によれば，
被告○○は被告○○から原告との協議の状況について随時報告を受け相談していたことが認められるので，
被告○○についても，被告○○の上記行為につき主観的関連共同性があり
共同不法行為責任を負うものというのが相当である。
【う～ん。弁護士の方が立場が上だろうから、指揮監督関係があるとか言って、
弁護士だけの責任にした方が、弁護士の態度が変わるだろうからありがたい】
（３）慰謝料額
上記認定の事実経過等本件にあらわれた諸般の事情を総合考慮すると，
本件の慰謝料は２０万円が相当である。
【安いのか高いのかよく分かんない。】
第４ 結論
その他原告及び被告らは縷々主張するが，
各証拠に照らしていずれも採用することができず結論を左右するに至らない。
【証拠があればまた違うってことね。しかし、やはり誠実協議義務違反を阻却できるという論理構成であれば、
被告が証拠を提出して、阻却されない以上は、誠実協議義務違反を負うというのが普通だと思うのだが】
以上によれば，原告の請求は，２０万円及びこれに対する各訴状送達の日の翌日から支払済みまで
民法所定年５％の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，
その余は理由がないので，よって主文のとおり判決する。
熊本地方裁判所民事第２部
裁判官 中村 心
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いや～。心ちゃん良かったよ。
論理構成に少々問題があるが、まあ、
独自の判断だからしょうがない。
論理よりも、面会交流を行わせることの方が大事だしね。
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